Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho.

VISTOS:

Con fecha cinco de marzo de dos mil siete, treinta y seis Diputados en ejercicio, que representan más de la cuarta parte de la Honorable Cámara de Diputados, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 93, Nº 16, de la Constitución Política de la República, formulan requerimiento ante este Tribunal Constitucional pidiendo que declare la inconstitucionalidad de “todo o parte” del Decreto Supremo Reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial, en su edición del día tres de febrero del año dos mil siete, que aprueba las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”.

La nómina de los Diputados requirentes está integrada por los señores Claudio Alvarado Andrade, Gonzalo Arenas Hödar, Ramón Barros Montero, Eugenio Bauer Jouanne, Sergio Bobadilla Muñoz, Alberto Cardemil Herrera, Sergio Correa de la Cerda, señora María Angélica Cristi Marfil, señores Francisco Chahuán Chahuán, Roberto Delmastro Naso, Andrés Egaña Respaldiza, Enrique Estay Peñaloza, Marcelo Forni Lobos, Pablo Galilea Carrillo, René Manuel García García, Alejandro García-Huidobro Sanfuentes, Javier Hernández Hernández, Amelia Herrera Silva, José Antonio Kast Rist, Juan Lobos Krause, Rosauro Martínez Labbé, Juan Masferrer Pellizzari, Patricio Melero Abaroa, Cristián Monckeberg Bruner, Nicolás Monckeberg Díaz, Iván Norambuena Farías, Carlos Recondo Lavanderos, Roberto Sepúlveda Hermosilla, señora Marisol Turres Figueroa, señores Jorge Ulloa Aguillón, Gonzalo Uriarte Herrera, Ignacio Urrutia Bonilla, Alfonso Vargas Lyng, Germán Verdugo Soto, Gastón Von Mühlenbrock Zamora y Felipe Ward Edwards.

A los efectos de la tramitación del presente requerimiento y en conformidad con lo que dispone el inciso final del artículo 38 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, los Diputados requirentes han designado como su representante al Diputado señor José Antonio Kast Rist.

1. EL TRIBUNAL NO ADMITIÓ A TRAMITACIÓN EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS UNO:

Mediante resolución de fecha veinte de marzo de dos mil siete –fojas 60 a 65-, esta Magistratura, fundada en lo dispuesto en los artículos 48, 39 y 41, inciso primero, de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, y sin perjuicio de lo que establece el inciso segundo del último precepto legal citado, no admitió a tramitación el requerimiento deducido a fojas uno, por considerar que éste “carece de la claridad y precisión suficientes para que el Tribunal pueda entrar a conocer del asunto” (Considerando 12º). En este sentido, se observó que los requirentes solicitan que sean “excluidos de la norma y por consiguiente proscritos por inconstitucionales todos los métodos descritos (…) cuyo mecanismo de acción sea, entre otros, el de la alteración endometrial, por ser abortivos y por ello contrarios a la Ley Fundamental…”, pero omiten explicitar “cuáles son los métodos a que se refieren y de qué forma vulnerarían la Constitución” (Considerando 9º). Asimismo, se advirtió que en el requerimiento “tampoco se especifican los preceptos de dicho cuerpo regulatorio (Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud) que se consideran contrarios a la Carta Fundamental y respecto de los cuales se solicita la declaración” de inconstitucionalidad (Considerando 10º), y que “existe una clara falta de armonía en las peticiones que hacen valer los requirentes, porque se solicita la inconstitucionalidad de “todo o parte” del decreto supremo que se objeta, para luego limitar la pretensión sólo” a algunos “aspectos de la normativa” (Considerando 11º).

Finalmente, en la misma resolución citada el Tribunal expresó que “para que el reclamo cumpla con los requisitos señalados en el artículo 39 inciso primero de la Ley Nº 17.997 con el objeto de ser admitido a tramitación, deben subsanarse los defectos que contiene y que han sido reseñados…” (Considerando 13º).

2. RECTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO:

En cumplimiento de la resolución del Tribunal referida precedentemente y ejerciendo el derecho reconocido en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de esta Magistratura, mediante presentación de fecha veinticuatro de marzo del año dos mil siete –fojas 68 a 72-, los Diputados requirentes, con el objeto de subsanar los defectos observados, manifiestan, en síntesis, que renuncian a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la totalidad del acto administrativo reglamentario invocado. Luego, rectificando y aclarando su pretensión, señalan que la acción de inconstitucionalidad se dirige en contra de las siguientes disposiciones contenidas en las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, que son aprobadas y que forman parte del Decreto Supremo Nº 48, de veintiséis de enero del año dos mil siete, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial en su edición del día tres de febrero del mismo año:

1. “SECCIÓN C: TECNOLOGÍA ANTICONCEPTIVA”:

   1. PUNTO 3.3. “ANTICONCEPCIÓN HORMONAL DE EMERGENCIA”, y b) PÁRRAFO 4 “ANTICONCEPCIÓN NO HORMONAL”, PUNTO 4.1.1. “DISPOSITIVOS INTRAUTERINOS”.

Dichas normas se impugnan, conforme señalan los peticionarios, sólo en cuanto autorizan la distribución y el uso de la denominada “Píldora del Día Después, ya sea a través de la entrega de una sola pastilla de progestina pura, generalmente levonorgestrel al 0,75 mg., o a través de la combinación de píldoras, método denominado “Yuzpe”, y “la utilización del dispositivo intrauterino (DIU)”. “Éste corresponde a uno (sic) de las posibilidades de la llamada anticoncepción con progestágeno solo”.

Afirman los requirentes que el mecanismo de acción de los métodos individualizados sería idéntico, en cuanto a que producen una alteración endometrial que actúa impidiendo la anidación del individuo ya concebido y, desde tal perspectiva, indican, serían contrarios a lo preceptuado en los artículos 5º, inciso segundo, 6º, 7º y 19, Nºs. 1 y 26, de la Carta Fundamental.

2. “SECCIÓN D: ANTICONCEPCIÓN EN POBLACIÓN ESPECÍFICA”.

La declaración de inconstitucionalidad de estas normas se pide en cuanto regulan “la consejería a adolescentes que se da en el marco de la confidencialidad, esto es, sin el consentimiento ni conocimiento de los padres”, lo cual, a juicio de los peticionarios, sería contrario a lo dispuesto en el inciso tercero del Nº 10 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

3. Se pide entender también impugnado el PUNTO 1. “ANTICONCEPCIÓN PARA ADOLESCENTES”, de la referida SECCIÓN D.

La acción de inconstitucionalidad se dirige en este punto a dos aspectos, según se indica por los requirentes:

a) en cuanto admite la administración de la anticoncepción de emergencia bajo la modalidad de la “Píldora del Día Después como pastilla única y combinada”, lo cual resultaría contrario a los preceptos constitucionales invocados al referirse a las primeras disposiciones reglamentarias impugnadas en la especie, y

b) por cuanto, la consejería confidencial que se otorga a los adolescentes vulnera el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos, reconocido en la norma constitucional citada en el numeral 2 precedente.

3. CAPÍTULOS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTENIDOS EN EL REQUERIMIENTO:

1. LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL DECRETO SUPREMO Nº 48, DEL AÑO 2007, DEL MINISTERIO DE SALUD, SERÍA MATERIA DE LEY:

Los actores exponen que “la aprobación de métodos y mecanismos que afectan la vida del que está por nacer importa en los hechos una restricción a un derecho fundamental garantizado en la Constitución de un modo no autorizado por la misma”. En el caso sub lite, afirman, se está frente a una norma de rango reglamentario que se ha emitido por la autoridad pública sin contar con norma legal habilitante para ello, y que, además, restringe sustantivamente el derecho a la vida garantizado a todas las personas en el artículo 19, Nº 1, de la Constitución Política, dentro de las cuales deben entenderse incluidas aquellas que están por nacer, mismas a quienes el constituyente, además, quiso amparar de un modo particular.

Agregan los Diputados que requieren que si bien, atendida la naturaleza esencial del derecho involucrado, resulta ilegítima la medida restrictiva del mismo al estar contenida en un acto administrativo, de conformidad con lo que establece el numeral 26 del precepto constitucional citado -según el cual el único llamado a limitar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Carta Fundamental es el legislador-, en este caso, inclusive, mediante la dictación del decreto supremo cuestionado la Administración ha hecho lo que ni siquiera por ley se podría hacer: ha vaciado de contenido al más fundamental de los derechos humanos –el derecho a la vida-.

Hacen notar, a mayor abundamiento, que existen otras normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico que servirían para ratificar la pertinencia de los argumentos expuestos. A esos efectos, se citan los artículos 39 a 45 –referidos a los estados de excepción constitucional- y 61, inciso segundo, (actual artículo 64) de la Carta Fundamental, y la Ley Nº 18.826 que derogó la norma del Código Sanitario que autorizaba el llamado “aborto terapéutico”, estableciendo que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuya finalidad sea provocar el aborto”.

2. EVENTUAL VULNERACIÓN AL DERECHO A LA VIDA:

En este capítulo, los requirentes manifiestan, en primer término, que por efecto del decreto reglamentario de que se trata, en los consultorios de salud municipalizados se entregará libre y gratuitamente, como contraceptivo de emergencia, la llamada “píldora del día después”, bajo los nombres de: a) “POSTINOR-2” (Registro Sanitario del mes de agosto del año 2001, Nº F-8527/01, del Instituto de Salud Pública, que fue cancelado por petición del titular -Laboratorio Grünenthal- a principios del año 2007), y b) “TACE”, con Registro Sanitario vigente del mismo Instituto, a favor del Laboratorio Recalcine.

Señalan que las mencionadas píldoras contienen la hormona de síntesis denominada Levonorgestrel 0,75 mg., misma que la Corte Suprema, en sentencia de fecha 30 de agosto del año 2001, dictada en recurso de protección caratulado “Philippi Izquierdo con Laboratorio Chile S.A.”, Rol 2186-01, calificó como una amenaza al derecho a la vida del concebido y no nacido, en los siguientes términos: “se declara que se deja sin efecto la resolución Nº 2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de Salud Pública, que concedió el registro sanitario al fármaco denominado “Postinal” y elaborado sobre la base de la droga “Levonorgestrel”.

Reconocen, en este mismo aspecto, que si bien existe un fallo del mismo Tribunal Superior del año 2005, que contradice al recién mencionado pronunciamiento, aquél sólo tendría efectos relativos, atendido que fue emitido bajo la jurisdicción contenciosa ordinaria (acción de nulidad de derecho público) y se refirió concretamente al fármaco denominado “POSTINOR-2” que, como se ha explicado, hoy no puede circular por carecer de registro sanitario.

Hacen hincapié los requirentes en el hecho de que la única diferencia que existiría entre la píldora prohibida por la Corte Suprema en su primer fallo del año 2001 y las que se encuentran autorizadas en la actualidad por la autoridad administrativa, es su nombre de fantasía.

Atendido lo expresado, critican que aún exista un instrumento normativo, como el impugnado, que “lejos de ordenar el retiro del mercado de un producto abortivo lo ponga a través de sus Políticas Pública (sic) a disposición de la población en forma gratuita”.

Más adelante, los Diputados peticionarios se refieren al estatuto jurídico aplicable al embrión en nuestro país, destacando, en síntesis, los siguientes aspectos:

Indican que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, en el nuestro la protección del “nasciturus” o “concebido y no nacido”, se otorga desde el comienzo de la República y que ella se habría visto reforzada en el último tiempo por el pronunciamiento de la Corte Suprema del año 2001 recién mencionado.

En seguida, los actores aducen que en el ámbito del Derecho Constitucional, el artículo 19, Nº 1, inciso primero, de la Carta Fundamental de 1980 consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas y que el inciso segundo del mismo precepto se encargó de reconocer expresamente que “la ley protege la vida del que está por nacer”, esto es, la vida del embrión, nasciturus o concebido y no nacido, confiriéndole a éste, por tanto, la calidad de sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.

Indican los requirentes también que un complemento de la regulación constitucional referida precedentemente, por la aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la misma Ley Fundamental, sería la suscripción por parte del Estado de Chile de pactos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, la que en su artículo 4º, Nº 1, señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención de los Derechos del Niño, que se refiere a estas materias en sus artículos 1º, 3.2. y 6º.

Luego, hacen presente que, en el ámbito del Derecho Civil, el artículo 75 del Código del ramo dispone la obligación que pesa sobre los tribunales de dar protección jurídica al concebido y no nacido, en los siguientes términos: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que de algún modo peligre”. Esta regla jurídica, a entender de los requirentes, sería la mejor demostración de que el concebido adquiere derechos aunque todavía no se produzca su existencia civil. De esta forma, aducen, al reconocerse a aquél como un sujeto digno de protección jurídica, resulta evidente que ello apunta al derecho a la vida, ya que éste es el único “patrimonio” que a esa altura tiene el embrión humano.

A mayor abundamiento, y en directa relación con las normas del Derecho Romano que tendían a proteger al “nonato” como realidad digna y a castigar las prácticas abortivas, los peticionarios citan el artículo 85 del Código Penal, que por la reciente derogación de la pena de muerte ha perdido eficacia jurídica, pero, a su juicio, “no el valor de persuasión moral” y que dispone: “no se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento”.

Dedican también los requirentes algunos párrafos de su presentación a efectuar referencias a dictámenes emitidos por la Contraloría General de la República, en los que se ha reconocido titularidad jurídica del concebido y no nacido, a la luz del ordenamiento jurídico nacional (dictámenes Nºs. 25.403, de 21 de agosto de 1995, y 14.525, de 15 de junio de 1992).

Hacen presente, además, que existen antecedentes que dan cuenta de la manera contradictoria en que la autoridad del sector ha actuado al momento de analizar los efectos que puede producir la “píldora del día después” en el embrión, con lo cual, advierten, se produciría una vulneración de la doctrina de los actos propios de la Administración, que se vincula con la buena fe que debe orientar la actuación de sus órganos, entre otros propósitos, para evitar repercusiones nocivas en relación con los derechos adquiridos por terceros o que se cause algún daño a las personas.

Sobre este aspecto en particular, los actores mencionan que en la década de los años 90 el Ministerio de Salud prohibió la venta del mismo producto farmacéutico que hoy ha decidido distribuir a la población, agregando que tal prohibición se fundó en hechos que no se han modificado hasta ahora. A saber: al impedir la anidación del embrión, el método generaba un efecto abortivo contrario a la juridicidad vigente.

Acuden posteriormente los señores Diputados peticionarios al denominado “principio pro vida”, a los efectos de argumentar, en síntesis, que en todo Estado de Derecho existe un principio de ética pública que debe ser aplicado, principalmente cuando es la autoridad pública la que actúa, en el sentido siguiente: ante la posible duda sobre la amenaza de muerte por utilización de una droga, el Estado debe actuar a favor de la vida.

Hacen notar también que, conforme a dicho principio, no son los titulares del derecho a la vida ni sus defensores los llamados a probar que un determinado producto no genera un ilícito constitucional, sino que, conforme a la Constitución Política, es el órgano administrativo encargado de aprobar un determinado producto farmacéutico o procedimiento anticonceptivo dentro de una política pública, el que frente a la más mínima duda en cuanto a si aquéllos pueden afectar la vida humana, debe abstenerse de actuar. Ahondando en este asunto, observan que no resultaría admisible que la autoridad permitiera condiciones inseguras para el derecho a la vida de los embriones, bajo el pretexto de que algunos científicos han manifestado dudas acerca de las consecuencias abortivas de la mencionada píldora. A juicio de los peticionarios y a la luz del mencionado principio, cualquier cuestionamiento de índole científica debe ser interpretado con un criterio que favorezca los derechos humanos y, en este caso particular, sería el Ministerio de Salud el que habría faltado a su deber constitucional y legal de proteger la vida del que está por nacer, al no exigir a los laboratorios que tratan de comercializar la píldora en nuestro país, que comprueben técnicamente que ella no afecta al embrión en su derecho más esencial –el derecho a la vida-.

Critican los peticionarios, a continuación, el hecho de que la autoridad sanitaria no afirme “el efecto abortivo que tienen estos métodos” y que al mismo tiempo no lo descarte, ya que tal actitud, a su entender, sería inconstitucional en sí misma. Insisten en señalar, en este punto, que “… el onus probandi pesará siempre en quien ejerce la autoridad sanitaria la que deberá acreditar que tales o cuales procedimientos no atentan contra la vida del concebido y no nacido, dado el sello distintivo que posee nuestro ordenamiento jurídico en orden a defender la vida del que está por nacer, mandato constitucional dado al legislador que se cumple entre otras muchas disposición (sic) de nuestro ordenamiento jurídico con la siguiente (sic): “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto” (Ley 18.826 Modificatoria del Código Sanitario)”.

En el mismo orden de consideraciones, los requirentes plantean que no debe olvidarse que en materia de Derechos Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, el cual ha sido destacado de manera reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vg., en la Opinión Consultiva 5/1985, y del cual se derivan dos parámetros fundamentales en materia de hermenéutica constitucional, a saber: i) Que debe estarse siempre a la interpretación más favorable al derecho o libertad del afectado y ii) Que debe estarse siempre a la interpretación más favorable para el más débil.

Por otra parte, haciendo referencia a “algunos datos científicos básicos” relacionados con el derecho a la vida del que está por nacer, los requirentes manifiestan que cuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un nuevo ser -un embrión-. Al comienzo, acotan, este nuevo ser tiene carácter unicelular, pero esa primera célula ya contendría toda la información constitutiva de aquél. En éste se hallaría el denominado “código de la vida” que la humanidad ha podido descifrar hace no mucho tiempo y que se encuentra tanto en ese ser unicelular como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o anciano, hombre o mujer. En suma, dicen, si aquella célula es el resultado de la unión de gametos humanos, resulta imposible, entonces, negar que se trata de un ser humano, pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie humana.

La aplicación de las aludidas consideraciones a la interpretación del artículo 19, Nº 1º, de la Constitución, lleva a los requirentes a concluir que el derecho a la vida comprende también al nasciturus.

Reiteran los Diputados que lo determinante para ser titular del derecho es el ser un humano y no cabe duda de que el no nacido lo es, independientemente de que sea un embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo de un ser humano no es condicionante de la titularidad de aquellos derechos que emanan de su propia naturaleza.

Todo ello, agregan los actores, habría quedado ratificado en uno de los más recientes debates sostenidos sobre la materia, llevado a cabo en el Congreso Nacional, a propósito de la reforma al inciso primero del artículo 1º de la Constitución Política, que sustituyó la expresión “hombres” por “personas” (Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611, Diario Oficial de 16 de junio de 1999). Hacen presente que en el segundo trámite legislativo, durante la discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el nasciturus desde la concepción es persona, en el sentido constitucional del término, y, por ende, que es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, Sesión 21ª, 3 de marzo de 1999).

Hacen notar, asimismo, que la más reciente jurisprudencia comparada sigue esta misma tendencia, citando a los efectos las sentencias de la Corte Suprema de Costa Rica, de 15 de marzo de 2000 y de la Corte Suprema de Argentina, de 5 de marzo de 2002.

Los actores se refieren posteriormente al efecto eventualmente abortivo del Levonorgestrel. Exponen que demostrar que éste, administrado oralmente (píldora o píldoras combinadas) o a través del Dispositivo Intrauterino (DIU), incluye un efecto antianidatorio del huevo humano fecundado, no sería un asunto que ofrezca mayor dificultad. En este sentido, indican que si dicho compuesto se administra después de que el óvulo ha sido fecundado ya no cabría acción anticonceptiva, puesto que la concepción ya se habría verificado. Por otra parte, señalan que sería “un hecho propio del mecanismo de acción del DIU que éste actúa del modo más eficaz impidiendo la anidación, ya que su destino natural jamás ha sido evitar la ovulación; por el contrario las tasas de ovulación de las usuarias del DIU son del 100%”.

En seguida destacan que suponiendo una relación sexual ocurrida en el día de la ovulación, la fecundación se podría verificar o realizar unas 7 horas después del acto. Añaden que se necesitaría 1 minuto solamente para que los espermatozoides alcancen el lugar de la trompa uterina donde se encuentra el óvulo y unas 7 horas de capacitación de éstos para que uno de ellos quede en condiciones de penetrarlo y fusionarse con él. A su vez, dicen, administrado el Levonorgestrel, se requeriría de unas 2 horas para que llegue a su concentración sanguínea máxima, lo que no significa que su acción en plenitud se alcance necesariamente en ese mismo tiempo.

De acuerdo a lo anterior, y en un escenario hipotético, los requirentes afirman que para lograr una potencial acción anticonceptiva que impidiera la continuación del proceso de capacitación y fertilización de los espermios, se necesitaría que la mujer ingiriese la droga cuestionada en las horas inmediatas a su relación sexual; al menos, señalan, en las mujeres violadas y, particularmente, en las adolescentes que tienen relaciones sexuales ocasionales, y eso, acotan, es casi imposible de lograr.

En este mismo orden de consideraciones, los peticionarios aluden a las circunstancias en las que, a su juicio, el Levonorgestrel 0,75 mg. podría actuar como antianidatorio, con mayores probabilidades. Indican que se trataría de aquellos casos en que la relación sexual ocurre en el día de la ovulación (25% de los embarazos) y el referido químico se administra después de 7 horas de aquélla.

3. LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNADAS SERÍAN CONTRARIAS A LA IGUALDAD ANTE LA LEY:

Exponen los Diputados requirentes que después de dictada la sentencia de la Corte Suprema, de 30 de agosto de 2001, a la que ya se ha hecho alusión, la autoridad administrativa ha sostenido que sólo se encontraría prohibido el fármaco denominado “Postinal”, y no otros productos producidos en base al Levonorgestrel 0.75 mg., como lo son el “POSTINOR-2” y el “TACE”. Tal tesis, indican los actores, no se ajustaría a la interpretación que cabría asignar al artículo 19, Nº 2, de la Constitución, ya que, a su juicio, sería discriminatoria en contra de los embriones humanos que han podido ser afectados en su derecho a la vida por la “segunda y tercera píldora del día después” que han obtenido su incorporación al registro que administra el Instituto de Salud Pública. Para ellos, una correcta exégesis constitucional pasaría por reconocer que la igualdad ante la ley no admite la discriminación que hoy se pretende hacer por la autoridad pública, fundándose únicamente en una diferencia de nombre que se asigna a un mismo producto químico.

La referida sentencia del año 2001, insisten los requirentes, tendría como efecto la protección de la vida de todo concebido que está por nacer; en consecuencia, plantean que no habría razón alguna para admitir que la “píldora del día después” fuese distribuida con el patrocinio del Estado en los consultorios de salud municipalizada si el Máximo Tribunal de Justicia del país prohibió, ordenando se cancelara el registro respectivo, un fármaco idéntico al que se refieren las normas cuestionadas en autos y que sólo difiere con aquél en su nombre de fantasía. Admitir lo contrario, afirman los actores, significaría aceptar una discriminación en la igualdad de trato que la autoridad debe dar a todos los concebidos y no nacidos frente a una misma amenaza a su derecho a nacer.

4. LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS CUESTIONADAS PUEDEN CONTRAVENIR EL DERECHO PREFERENTE Y EL DEBER DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS:

Los requirentes inician su argumentación en este aspecto sosteniendo que el artículo 19, Nº 10, inciso tercero, de la Carta Fundamental establece que “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”; por consiguiente, señalan, la acción de la Administración de otorgar consejería a menores adolescentes sin el consentimiento ni conocimiento de sus padres, como lo disponen las normas del decreto supremo que se impugnan, sería ilegítima.

Por otra parte, indican que al reconocer el derecho preeminente de los padres por sobre cualquier acción o tentativa de la autoridad o de un tercero de atribuirse la función educativa, el constituyente le impuso al Estado la acción contraria a lo que hace el decreto reglamentario cuestionado, cual es la de garantizar este derecho.

Finalmente los Diputados aducen que el acto administrativo que cuestionan tergiversaría, además, la confidencialidad de la relación profesional, ya que ésta supone la existencia de un enfermo y los menores adolescentes a quienes van dirigidas las actividades administrativas de que se trata, no padecen de enfermedad alguna, sino que se encuentran en un estado natural de la vida que desaparece con el transcurso del tiempo y sin la intervención del Estado.

4. TRAMITACIÓN DEL REQUERIMIENTO:

Mediante resolución de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete –fojas 73-, el Pleno del Tribunal admitió a tramitación el requerimiento, atendido el mérito de las aclaraciones y rectificaciones planteadas por la parte requirente en el escrito de fojas 68.

En seguida, dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 42 y 48 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional –Nº 17.997-, el requerimiento fue puesto en conocimiento de la señora Presidente de la República, del Senado, de la Cámara de Diputados y del señor Contralor General de la República, en sus calidades de órganos constitucionales interesados.

5. OBSERVACIONES AL REQUERIMIENTO FORMULADAS POR LA SEÑORA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

Mediante escrito de fecha diez de abril del año dos mil siete –fojas 80 a 223-, la señora Presidente de la República formuló sus observaciones al requerimiento.

Como se indica en el mismo documento, la presentación se divide en cuatro partes. En la primera, de antecedentes (capítulos I, II y III), se analiza el decreto supremo impugnado y las normas nacionales sobre la regulación de la fertilidad que aquel acto administrativo aprueba. También se alude a dos precedentes jurisprudenciales relacionados con la materia discutida en estos autos constitucionales. En la segunda parte (capítulos IV, V y VI), se formulan tres cuestiones de previo y especial pronunciamiento, y en la tercera parte (capítulos VII, VIII y IX), por último, se hacen valer consideraciones a los efectos de instar por el rechazo del requerimiento.

VI.1. ANTECEDENTES GENERALES RESPECTO DEL DECRETO SUPREMO Nº 48, DE 2007, DEL MINISTERIO DE SALUD:

Expresa la señora Presidente de la República que el Decreto Supremo cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por los Diputados requirentes, sería un acto ajustado a derecho, atendido que ha sido dictado por la autoridad competente y ha seguido el procedimiento establecido en la ley a esos efectos.

Manifiesta asimismo, que, a su entender, cumpliría el pronunciamiento emitido por este Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol 591-2006, de fecha 11 de enero del año 2007, en cuanto en ésta se habría declarado que la regulación de la fertilidad era una materia que debía ser abordada por un decreto supremo sujeto al trámite de toma de razón y el acto impugnado en la especie tendría tal naturaleza y cumplió el mencionado trámite de control de juridicidad ante la Contraloría General de la República.

En seguida, la misma autoridad señala que el acto administrativo reglamentario cuya eventual inconstitucionalidad se denuncia en autos, obedece al cumplimiento de los objetivos sanitarios definidos por el Ministerio de Salud para la década 2000-2010, a saber: “de un lado, mejorar la salud de la población, prolongando la vida y los años de vida libres de enfermedad. Del otro, reducir las desigualdades en salud, mejorando la salud de los grupos más desfavorecidos de la sociedad”.

La Primera Mandataria hace hincapié en que dentro del mencionado objetivo general de reducir las desigualdades, se ubicaría la idea de regular una adecuada política de salud reproductiva que tienda a la reducción, por una parte, de la mortalidad materna e infantil y, por otra parte, del embarazo no planificado. Para ello, dice, se establecen diversas actividades de planificación familiar que abarcan los siguientes aspectos: a) la reducción de la inequidad reproductiva existente entre hombres y mujeres, y que se presentaría también respecto de algunos grupos de la población (los de menor nivel socioeconómico, de pueblos originarios, adolescentes y adultos jóvenes); b) la reducción de los abortos, mejorando la oferta y la calidad de los servicios en materia de salud sexual y reproductiva, focalizando los esfuerzos en las mujeres que, según los estudios realizados, presentan un mayor riesgo de interrumpir voluntariamente su embarazo; c) la reducción del embarazo no deseado en las adolescentes, promoviendo una maternidad y una paternidad responsable, con pleno respeto de las creencias y valores de cada persona. Esto último se encuentra asociado, indica el Ejecutivo, a los riesgos que genera para las personas la actividad sexual desinformada y sin adecuado control sanitario del personal de salud.

Señala la señora Presidente de la República que el acto administrativo impugnado establece, además, una regulación específica dirigida a los adolescentes, disponiendo que la entrega a este grupo de la población de métodos de anticoncepción constituye un deber de las autoridades a los efectos de “prevenir consecuencias tanto para la madre adolescente como para el hijo concebido en dicha etapa de desarrollo”. En este sentido, reconoce que son los padres los primeros obligados a transmitir valores y principios a sus hijos, y que también son ellos los que debiesen acompañarlos a los centros de salud si es que ellos requiriesen un anticonceptivo. Sin embargo, manifiesta: “el Estado no puede desconocer que esta realidad en muchos casos no se da” y que “cuando un adolescente pide un anticonceptivo después de haber tenido una relación sexual, no le corresponde al Estado juzgar esa situación” sino que “debe prestar la atención necesaria (…) a través de un profesional que ponga especial atención en la madurez y las circunstancias particulares del menor”.

Por otra parte, el Ejecutivo señala que la “voluntariedad” es otro de los aspectos que tiene en cuenta el acto impugnado, ya que éste dispone de manera expresa que el Estado “no impone ni obliga a nadie al uso de un determinado método anticonceptivo; simplemente pone a disposición de quienes lo soliciten las alternativas que permiten decidir qué método va más acorde con sus necesidades tanto biológicas como valóricas”. Asimismo, indica la señora Presidente, “la entrega de mecanismos anticonceptivos, no es una oferta cerrada del Estado”, ya que “las personas tienen la opción de decidir si utilizan o no el servicio y cuál es el método que les parece más idóneo”.

Menciona, en seguida, que el decreto que se cuestiona en estos autos dice que: “las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepción de acuerdo a sus valores personales. Pero si deciden emplearla, esto debe verificarse en condiciones de equidad, seguridad, confidencialidad y respeto. Para ello el Estado no sólo entrega un mecanismo, sino también el juicio de un profesional responsable y una consejería destinada a que la persona tome una decisión informadamente”.

Hace presente también, la misma autoridad pública, que la misión del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, fue continuar con la política de regulación de la fertilidad iniciada en el año 1962 y que estuvo dirigida a “reducir la alta incidencia de abortos inducidos y sus complicaciones, y disminuir el alto costo asociado a su tratamiento”. Se hace mención en seguida a la política de Población y de Salud Pública formulada en el año 1967, fundada en los siguientes principios: a) reducir la tasa de mortalidad materna, relacionada en medida importante con el aborto provocado clandestino; b) reducir la tasa de mortalidad infantil, relacionada con el deterioro del nivel de vida en sectores de población de alta fecundidad; y c) promover el bienestar de la familia, favoreciendo la procreación responsable.

En cuanto corresponde a los “Gobiernos de la Concertación”, dice la Primera Mandataria, “esta política se ha mantenido…” formulándose, en el año 1990, las “Bases para una Política de Planificación Familiar” y, en el año 1991, “el Programa de Salud Materna y Perinatal” que incluyó, entre sus actividades básicas, el “Control de Paternidad Responsable”. Observa, además, que en el año 1997 “la Salud Sexual y Reproductiva fue definida como una de las 16 prioridades de salud para el país”, aprobándose el “Programa de Salud de la Mujer, del Ministerio de Salud, que tuvo como propósito contribuir al desarrollo integral, físico, mental y social de la mujer, en todas las etapas de su ciclo vital”.

Por último, el Ejecutivo da cuenta del contenido del decreto que se impugna, indicando, en primer lugar, que aquél aprueba las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, en las que se incluyen las “Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre Fertilidad”, todas elaboradas por el Ministerio de Salud. En segundo lugar, señala que el acto administrativo establece que las normas que se aprueban constan en un documento de 171 páginas que se adjunta y que forma parte del mismo. Se indica, además, que se mantendrá en poder del Jefe de la División de Prevención y Control de Enfermedades, de la Subsecretaría del Ministerio del ramo. En tercer lugar, el acto ordena publicar en la página web del Ministerio de Salud el texto de las referidas normas nacionales y remitir un ejemplar a los Servicios de Salud, Establecimientos Experimentales de Salud y a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud de todo el país, a fin de que sean cumplidas íntegra y obligatoriamente por los organismos, instituciones y los funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional.

VI.2. ANTECEDENTES RESPECTO DE LAS NORMAS NACIONALES SOBRE REGULACIÓN DE LA FERTILIDAD:

La señora Presidente de la República afirma que estas normas se enmarcan dentro de una política de Estado que cumple lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución Política, el cual obliga a la Administración a establecer “una política nacional de desarrollo”. Asimismo, indica, estas normas serían respetuosas, también, de la atribución que se le entrega a los Ministerios por el artículo 22, inciso segundo, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de “proponer las políticas y planes correspondientes”.

En seguida, la autoridad acota que, conforme a lo dispuesto por el D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, a este último le corresponde diseñar, definir e impulsar las políticas gubernamentales de salud, velar por su cumplimiento o ejecución y desarrollar las acciones necesarias para este objeto. Por consiguiente, dicha Secretaría de Estado, en cumplimiento de tales políticas, ha desarrollado diversas acciones que permiten dar cumplimiento a los objetivos sanitarios descritos en el apartado anterior, entre las que se cuenta la dictación de las normas nacionales sobre regulación de la fertilidad en cuestión.

Afirma luego la Primera Mandataria que las características de tales normas son: a) “su singularidad”, en el sentido de que “se explica a sí misma, porque tiene principios, conceptos, etc. Asimismo, tiene un alto contenido técnico, pues describe tecnologías anticonceptivas, indicando las propiedades de los anticonceptivos, y sus métodos. Además, contiene información en los anexos, como los anticonceptivos hormonales disponibles en Chile”; b) “es una norma técnica” que es dictada en razón de las funciones que se le asignan al Ministerio de Salud por los artículos 4º, Nº 2, del D.F.L. Nº 1, de 2005, del mismo Ministerio, y 25, letra e), del D.S. Nº 136, de 2004, de la misma Cartera de Estado; c) “se trata de una norma nacional” y obligatoria para todos los integrantes del sector salud, esto es, para todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que realizan o contribuyen a la ejecución de las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma, según lo dispuesto en el artículo 2º, Nº 2, del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud; y d) “se trata de normas que tienen un sólido sustrato ético jurídico”, atendido que el Ministerio de Salud, según indica la señora Presidente, para la definición de sus políticas de regulación de la fertilidad, reconoce que “para lograr el óptimo estado de salud, las personas y parejas deben tener la posibilidad de reproducirse con riesgos mínimos, pudiendo regular su fertilidad, decidir libremente si tener o no hijos, cuántos y cuándo, y de disfrutar de una sexualidad placentera y segura”. Siguiendo tales consideraciones, la autoridad dice que “los servicios de regulación de la fertilidad (…) están centrados en las personas y en sus derechos, más que en metas poblacionales o políticas”.

A continuación el Ejecutivo hace presente que las consideraciones éticas que sustentan las normas aprobadas por la autoridad, sobre regulación de la fertilidad, se basan en principios de la bioética, entre los que destacan los siguientes: a) Principios de beneficencia y de no maleficencia en los que se funda la siguiente disposición del Decreto Supremo Nº 48, impugnado: “las actividades de Planificación Familiar tienen por objeto lograr una adecuada salud reproductiva integral, con la finalidad de reducir la mortalidad materna e infantil y el embarazo no planificado”; b) Principio de equidad y justicia que busca corregir, según indica el Ejecutivo, “la enorme inequidad existente en la distribución del riesgo reproductivo y de los embarazos no deseados. Este riesgo, comprobadamente, se concentra en las mujeres de los países menos desarrollados y en los grupos de población más pobres de cada país”, según los datos que se describen en la misma presentación; c) Principio de autonomía y respeto por las personas, el cual supone, según indica la señora Presidente, apoyar las decisiones libres de las personas con respecto a su sexualidad y reproducción, y que se “vincula a los derechos ciudadanos, y responde a una aspiración que se instala progresivamente en la población de nuestro país”.

Por otra parte, se indica que las normas de que se trata reconocen y respetan la diversidad valórica de las personas, pues no plantean imponer un método anticonceptivo único, sino que ponen a disposición de los ciudadanos diferentes alternativas de métodos anticonceptivos, “desde aquellos consistentes en abstinencia periódica, mecanismos naturales de anticoncepción, hasta los de emergencia”.

Otra característica de las normas nacionales en análisis que la Presidente de la República destaca, es que ellas establecen una diferenciación interna. Ello, según se aduce, por cuanto si bien son de carácter general, contienen un apartado específico dedicado a la anticoncepción en poblaciones determinadas: los adolescentes, las mujeres en el período post parto y las mujeres después de los 35 años de edad.

Se insiste, luego, en la idea de que estas normas no imponen una determinada conducta, sino que, por el contrario, existe voluntariedad. Y, en particular respecto de la anticoncepción de emergencia que se ha cuestionado por los requirentes, la autoridad pública indica que aquélla consiste en un método de urgencia y excepcional que utiliza píldoras de levonorgestrel solo o píldoras combinadas de etinil-estradiol y levonorgestrel, y que puede ser empleado por mujeres en los 5 días siguientes a una relación sexual sin protección anticonceptiva y su efectividad es mayor mientras antes se administre.

Sin embargo, insiste la Presidente, la anticoncepción de emergencia no sería un acto impositivo del Estado, atendido que: a) aquélla opera una vez que se ha realizado un coito no protegido, por eso se la denomina “píldora del día después”. Ante la consulta de los potenciales usuarios, el profesional debe verificar la fecha del coito para establecer si la mujer se encuentra dentro de los 5 días de plazo para su administración y, además, debe confirmar que la mujer no desea quedar embarazada y que comprende que existe la posibilidad de embarazo aún después de usar el método; b) en el contenido de las normas que la regulan no se expresa que el método puede ser impuesto por los organismos de salud; sí se indica de diversas maneras el hecho de que el acceso al método es gratuito; c) la norma establece que la opción de usar el método “es una decisión personal que sólo corresponde a la mujer que lo solicita” y, además, prevé que sea una decisión informada por parte de un profesional responsable y que la consejería que se entregue, sobre todo a los adolescentes, considere la situación familiar, la relación de pareja y los aspectos culturales y religiosos.

La autoridad afirma que la norma que regula la entrega del anticonceptivo de emergencia no excluye a la familia, pero tampoco la condiciona a la aprobación de los padres en caso de adolescentes, ya que el Estado, dice la autoridad, “no puede realizar una investigación sobre la buena o mala relación de los padres con sus hijos”.

Finaliza esta parte de la presentación la señora Presidente de la República aludiendo a algunos datos estadísticos acerca de la población de usuarias de anticonceptivos, destacando que respecto de las que se atienden en el sistema público de salud: un 54% usa dispositivo intrauterino (DIU) –T de Cobre 380-; el 36% usa anticonceptivos orales combinados que contienen levonorgestrel y etinil-estradiol, mientras que un 7% usa otros métodos y las restantes usan métodos de barrera.

En el sector privado, dice la autoridad pública, “de los 70 productos disponibles en Chile para la anticoncepción hormonal, los más vendidos en farmacias en el año 2003 fueron las pastillas anticonceptivas combinadas de uso regular (…) De éstas, 1.700.000 dosis mensuales fueron pastillas que contienen levonorgestrel, las que son de menor costo que las pastillas que contienen otros progestágenos. Otros hormonales disponibles son las píldoras de progestágeno solo e inyectables”. Informa, por último, que no existen estadísticas sobre el número de inserciones de dispositivos intrauterinos aplicadas en este sector.

VI.3. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES REFERIDOS AL ASUNTO CONTROVERTIDO:

1. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC ROL 591, 11.01.2007):

Recuerda la señora Presidente de la República que, en septiembre del año 2006, un grupo de parlamentarios impugnó ante esta Magistratura la constitucionalidad de la Resolución Exenta Nº 584, de 1º de septiembre de 2006, del Ministerio de Salud, que aprobaba las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”.

A continuación indica que el Tribunal, “sosteniendo la aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el nominalismo”, habría sostenido en su sentencia que la norma impugnada en esa oportunidad tenía las características propias de un decreto supremo, y fue declarada inconstitucional por no haber sido aprobada con las formalidades propias de esa clase de acto administrativo. Atendido dicho pronunciamiento, sostiene la misma Presidente, esta Magistratura se habría pronunciado en el sentido de que la aprobación de las mencionadas normas nacionales “debía abordarse por un decreto supremo”, por lo que no sería procedente, a su juicio, que los diputados que ahora recurren en contra del Decreto Nº 48, planteen, como causal de inconstitucionalidad del mismo, que éste aborda materias del dominio legal.

En concreto, la señora Presidente plantea que “al ser la norma aprobada por el D.S. Nº 48, la misma que aprobaba la Res. 584, la legitimidad de la norma impugnada esta vez no admite dudas. El Tribunal dijo que requería un decreto supremo objeto de toma de razón, y un decreto tomado razón se publicó”. “Si el Tribunal Constitucional dijo que la norma era jurídicamente un decreto supremo, descartó el vicio consistente en incursionar en materias de ley. El Tribunal exigió un decreto, y no una resolución, ni una ley (c. 30 y 33, STC 591). Y se ha dictado, precisamente, un decreto.”.

2. Sentencia de la Corte Suprema de 28.11.2005:

El Ejecutivo plantea que uno de los argumentos que los requirentes esgrimen para fundar la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, se basa en que la Corte Suprema, con fecha 30 de agosto del año 2001, en la causa sobre recurso de protección Rol 2186-2001, declaró que el Levonorgestrel 0.75 mg. -presente en el producto denominado “Postinal”- constituye una amenaza al derecho a la vida del concebido y no nacido, por lo que existiría un precedente judicial en la materia de que tratan estos autos constitucionales.

Sin embargo, agrega la misma autoridad, esa parte habría omitido referirse a la existencia de una sentencia posterior y contradictoria de la misma Corte, de fecha 25 de noviembre del año 2005. En este último fallo, dictado en recursos de casación deducidos en contra de la sentencia de segunda instancia emitida por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el juicio de nulidad de derecho público iniciado por demanda del Centro Juvenil AGES en contra del registro sanitario que aprobó el Instituto de Salud Pública respecto del producto denominado “Postinor-2” (que también contiene Levonorgestrel 0.75 mg.), seguido ante el 20º Juzgado Civil de Santiago, la Corte Suprema sostuvo que “al no estar demostrado que la píldora fuera abortiva, no se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que está por nacer”.

Se agrega que tampoco los actores se han referido en su requerimiento al hecho de que el abogado que han designado como su patrocinante y apoderado en estos autos de inconstitucionalidad –señor Jorge Reyes Zapata- “presentó un escrito a la Corte Suprema pidiendo que los efectos de la sentencia (de 30 de agosto de 2001) tuviera efectos generales”, y a que por sentencia de 10 de octubre de 2001, dictada por mandato de la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó tal solicitud, según se indica, “estableciendo que la medida de cancelación del registro era sólo para un acto concreto; no tenía efectos generales; se refería a una píldora, no a todas ellas”.

Por lo anterior, razona la Presidente de la República, la sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2001, contrariamente al deseo de los parlamentarios requirentes, no podría ser considerada un precedente ni para la autoridad administrativa ni para los órganos de control de constitucionalidad, por los efectos particulares que aquélla tiene.

VI.4. CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO PLANTEADAS POR EL EJECUTIVO:

Según indica la señora Presidente de la República, estas cuestiones previas “apuntan a destacar que el alegato de los requirentes busca que el Tribunal exceda sus atribuciones constitucionales”.

1. SE IMPUGNA UNA CUESTIÓN DE HECHO AJENA A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Señala la autoridad pública que, en la medida que los requirentes afirman que el uso tanto de la “píldora del día siguiente”, denominada Postinor-2, como del Dispositivo Intrauterino (DIU) produce efectos que alteran las funciones del endometrio impidiendo la anidación de los embriones, resulta claro que éstos someten al conocimiento de este Tribunal Constitucional cuestiones de hecho que, como tales, deben probarse.

Hace hincapié, en seguida, en que el control abstracto de constitucionalidad que le corresponde ejercer a esta Magistratura, actuando en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Nº 16 del artículo 93 de la Constitución, se ha de realizar con prescindencia de la aplicación de las normas a casos concretos o particulares. Por su propia naturaleza, agrega la Presidente, esta forma de control tiene como límite los hechos, y así lo ha resuelto el propio Tribunal en sus sentencias roles 450, de 2 de agosto de 2005, y 465, de 30 de marzo de 2006.

2. LA OPORTUNIDAD PARA EVALUAR SI UN MEDICAMENTO PUEDE AFECTAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS SE PRESENTA CUANDO AQUÉL SE REGISTRA:

La señora Presidente de la República observa que sería el Registro Sanitario que tiene a su cargo el Instituto de Salud Pública y no el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que se intenta impugnar en la especie, el que permite la distribución y el consumo de los métodos de anticoncepción en el país. El acto administrativo impugnado, agrega, sólo establece una modalidad de distribución: su disponibilidad gratuita para un segmento de la población. Por consiguiente, a su entender, es en la etapa de registro del respectivo fármaco la oportunidad en la que correspondería analizar lo que alegan los requirentes.

Luego denuncia que, en el fondo, los actores han intentado dar “un uso instrumental” a la acción de inconstitucionalidad prevista en el Nº 16 del artículo 93 de la Constitución, toda vez que “con el pretexto de impugnar el decreto supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, lo que en realidad pretenden es abrir una nueva oportunidad procesal para reclamar en contra de la autorización sanitaria de la anticoncepción de emergencia”.

Se informa, a mayor abundamiento, que desde el año 2001 hasta la fecha el Instituto de Salud Pública ya ha otorgado 5 registros sanitarios para distintas variedades de “píldoras del día después”, y que 3 de ellos están vigentes (Levonorgestrel Comprimidos 0,75 mg., Glanique Comprimidos 0,75 mg. y Tace Comprimidos Recubiertos 0,75 mg., conforme consta en antecedentes acompañados a los autos por el Instituto de Salud Pública), toda vez que en el caso de la píldora denominada como “Postinal”, su registro fue cancelado en cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema, dictada el 30 de agosto de 2001, en el recurso de protección Rol 2186-01, y en el caso de la llamada “Postinor- 2” su registro fue cancelado a solicitud del titular (se encuentra acompañada en autos, por el Instituto de Salud Pública, en cumplimiento de una medida para mejor resolver decretada por el Tribunal, copia de la Resolución Nº 002546, de 30 de marzo de 2006, a que se refiere el Ejecutivo). Es respecto de esta última píldora que se presentó demanda de nulidad de derecho público, en cuyo proceso la Corte Suprema, por sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo presentados por la parte demandante, ratificándose la juridicidad declarada por la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de la Resolución Nº 7224, de 24 de agosto de 2001, del mismo servicio aludido, que autorizaba la distribución del fármaco.

Se hace presente, también, que la última “píldora del día después” obtuvo su registro en agosto del año 2006, y la que adquirió el Estado para su distribución, obtuvo su registro en el año 2001.

Lo anterior importa, dice la autoridad pública, porque la Constitución en el artículo 93, Nº 16, establece que los requerimientos que se fundan en él deben presentarse al Tribunal Constitucional “dentro de los 30 días siguientes a la publicación o notificación del acto impugnado”, plazo éste que, claramente, estaba vencido a la fecha del requerimiento deducido en estos autos.

En suma, la señora Presidente de la República plantea que esta Magistratura Constitucional debiese rechazar la acción de inconstitucionalidad deducida en la especie, absteniéndose de resolver el fondo del asunto, atendido que lo que se impugna del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, es la orden que da a los profesionales del sistema público de salud para aconsejar a los adolescentes acerca del uso de un determinado fármaco y la orden de distribuir gratuitamente el mismo producto, cuya circulación se encuentra autorizada a esta fecha por la autoridad competente, a través de actos que ya no pueden ser impugnados en esta sede constitucional. De otro modo, si se acogiera el requerimiento, dice el Ejecutivo, los métodos de anticoncepción objetados en estos autos seguirían vigentes, toda vez que no son las normas que el decreto impugnado contiene los preceptos que los autorizan.

3. SE HA SOLICITADO AL TRIBUNAL EFECTUAR JUICIOS DE MÉRITO:

Según expresa el Ejecutivo, el requerimiento persigue que este Tribunal Constitucional se involucre en la oportunidad y en la conveniencia de determinadas medidas administrativas adoptadas por la autoridad legalmente competente, esto es, que analice el mérito del decreto reglamentario que contiene tales disposiciones, sin que tenga competencia para ello.

Se hace notar que las cuestiones de mérito planteadas en el requerimiento serían las siguientes: las afirmaciones sobre una presunta obligación que pesaría sobre la Administración en orden a omitir una determinada regulación; las afirmaciones en las que se sostiene que la autoridad ha actuado sin fundamento en su decisión; y las afirmaciones que tienen que ver con el riesgo que involucra la decisión de la Administración de distribuir ciertos medicamentos. En este último aspecto, se manifiesta que, en opinión del organismo público competente en la materia, la distribución del fármaco conocido como “píldora del día después” acarrearía una serie de beneficios relacionados con la disminución de embarazos no deseados, particularmente entre adolescentes de los sectores más vulnerables de la sociedad. Ante tales beneficios, la eventual existencia de una duda acerca de los efectos de la misma píldora no obligaría al Ejecutivo a abstenerse de disponer su distribución en el sistema público de salud.

Por último, la Presidente de la República hace presente que en la sentencia de 11 de enero de 2007, recaída en los autos Rol Nº 591, esta misma Magistratura señaló que no le es posible hacer evaluaciones de mérito.

VI.5. OBSERVACIONES EN CUANTO AL FONDO DEL REQUERIMIENTO:

1. EN CUANTO A LA EVENTUAL VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA:

La señora Presidente expone, en primer término, que los estudios científicos que han examinado los mecanismos de acción de la contracepción de emergencia se han concentrado en su acción sobre la ovulación, sobre la fertilización y sobre la implantación, mas no sobre su acción después de la implantación.

Añade que el debate central entre los científicos se presenta respecto a la duda de si la “píldora del día después” afecta o no la implantación del embrión. Dicha controversia científica se ha dado, indica, porque una serie de investigaciones han encontrado efectos sobre la estructura y/o función del endometrio y otros, en cambio, no los han hallado.

Menciona también que la comunidad científica está conteste en el hecho de que no hay técnicas que permitan comprobar la existencia de un embarazo antes de la implantación. Cita, en este aspecto, al doctor Fernando Zegers, quien ha afirmado que “con el conocimiento científico y tecnológico actual, no existe manera de reconocer marcadores químicos en la sangre de la mujer que identifiquen la presencia del embrión mientras éste viaja por la trompa de Falopio o navega en el fluido uterino”. Por su parte, el doctor Enrique Oyarzún señala que “no existe hasta hoy un método que permita diagnosticar un embarazo antes de la implantación”.

Como otro antecedente de interés en la materia, el Ejecutivo observa que la definición de embarazo que entrega la Organización Mundial de la Salud (OMS) sería reflejo de la mencionada realidad, pues aquél se entiende como el período comprendido entre la anidación del embrión en el útero y el parto. Lo anterior es relevante, dice la autoridad pública, considerando que la prueba del aborto supone la comprobación de un embarazo.

Continúa el Ejecutivo haciendo presente que la doctrina penal más autorizada, entre la que destaca la mayoría de la doctrina española, sostiene que el bien jurídico protegido por el delito de aborto sólo existiría desde la anidación del óvulo fecundado, porque antes no se podría saber si hay embarazo o no. Así, por ejemplo, Politof, Matus y Ramírez sostienen que la tutela penal “no comienza todavía con la fecundación […]” y que el “sujeto pasivo del delito [de aborto] es el embrión o feto anidado en el vientre materno, desde su fijación en el endometrio hasta su expulsión del útero”. En el mismo sentido, se cita al profesor Mario Garrido Montt, quien ha manifestado que “la doctrina en la actualidad, mayoritariamente, se inclina por determinar que la protección penal procede desde la anidación del óvulo fecundado…”. De esta manera, estima la señora Presidente, no sería jurídicamente acertado atribuir efectos abortivos a un fármaco que, reconocidamente, no tiene efectos después de la implantación.

Se refiere más adelante, la misma autoridad, a la protección del que está por nacer, expresando que un parámetro útil para definir desde cuándo se asegura tal protección es el momento de la implantación. La técnica actual, reitera, sólo permite corroborar la existencia de un ser en gestación a partir de ella –la implantación- y eso justificaría, a su juicio, iniciar en ese momento su protección constitucional.

Por otro lado, el Ejecutivo observa que existen antecedentes científicos que llevarían a sostener que el embrión antes de la anidación en el endometrio tiene una alta probabilidad de sufrir alteraciones que pueden hacer imposible la expresión de su individualidad, elemento éste que, según señala, sería esencial para protegerlo. Esto lleva a concluir a la autoridad que la definición de una protección del embrión más allá del límite de la implantación sería una cuestión que se ha dejado al legislador.

A continuación, haciendo alusión a la Convención Americana de Derechos Humanos, la señora Presidente de la República indica que la Comisión Interamericana, refiriéndose al artículo 4.1. del Tratado, en su Resolución Nº 23/81, caso 2141, Estados Unidos de América, de 6 de marzo de 1981, señaló que es equivocada una interpretación de la Convención en el sentido de que otorga una protección absoluta a la vida desde la concepción.

Alude la misma autoridad pública, también, a la Convención sobre los Derechos del Niño, planteando que ésta tampoco sería útil para resolver el problema de cuándo comienza a otorgar su protección al derecho a la vida. Así, señala, en su artículo 1º dicho tratado internacional establece: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. En su criterio, continúa, dicha Convención tiene por objetivo definir “hasta cuándo” y no “desde cuándo” se reconocen derechos a sujetos en cuanto niños.

El Ejecutivo entra a analizar, posteriormente, lo que dispone la Constitución vigente en nuestro país en la materia en discusión.

Primero la señora Presidente de la República sostiene que, en relación al derecho a la vida, el artículo 19, Nº 1º, de la Ley Fundamental otorga una protección diferenciada en el inciso primero y en el inciso segundo. Mientras el inciso primero reconoce un derecho subjetivo a la vida a las personas nacidas, el inciso segundo establece como deber del legislador el de protección de la vida del que está por nacer. Una interpretación que entienda que el inciso primero otorga una protección idéntica a nacidos y no nacidos, a juicio de la misma autoridad pública, llevaría a considerar que el inciso segundo del aludido precepto constitucional sería irrelevante, pues del inciso primero ya se derivaría una protección de la vida de nacidos y no nacidos. Afirma, además, que la Constitución no dice que la vida comienza desde la concepción. Tampoco lo descarta, pero deja eso entregado al legislador.

Luego la Primera Mandataria recuerda que en la discusión del texto del mencionado artículo 19, Nº 1º, verificada en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la indicación del comisionado Jaime Guzmán en cuanto a que debía entenderse que esta norma condenaba el aborto, sólo fue acogida por don Alejandro Silva Bascuñán. Recoge, luego, la siguiente intervención del Presidente de la Comisión, don Enrique Ortúzar Escobar: “…en resumen, entiende que se ha querido hacer una diferencia entre el precepto que consagra el derecho a la vida y la disposición que entrega al legislador el deber de proteger la vida del que está por nacer. Agrega que, en el primer caso, se trata de consagrar en forma absoluta el derecho a la vida y, en el segundo, se desea dejar una cierta elasticidad para que el legislador, en determinados casos, como, por ejemplo, el aborto terapéutico, no considere constitutivo de delito el hecho del aborto” .

Puntualiza, por otra parte, la misma autoridad, que la Constitución acepta, aunque no expresamente, la configuración legal de las formas de protección del derecho a la vida consagrado en el inciso primero del artículo 19, Nº 1º. Cita como ejemplo instituciones del derecho penal como es el caso de la legítima defensa, en que se exceptúa la protección absoluta de la vida de un ser humano nacido. En cambio, sigue, el inciso segundo del mismo precepto constitucional convoca expresamente la regulación legal. Afirma el Ejecutivo que, si se acepta la configuración legal del derecho a la vida respecto del inciso primero, con mayor razón debe aceptarse respecto de este último.

Señala, asimismo, que la protección del que está por nacer la realiza el legislador y que el asunto es relevante porque, precisamente, ha sido la ley la que ha atribuido al Instituto de Salud Pública, a través de su estatuto orgánico, el deber de considerar la protección de la vida de los no nacidos al momento de analizar si otorgará el registro a un determinado fármaco.

Frente al argumento esgrimido por los Diputados requirentes en cuanto a que la Corte Suprema, en sentencia de 30 de agosto de 2001, habría declarado no sólo a una píldora con nombre de fantasía “Postinal”, sino que al Levonorgestrel 0.75 mg. como una amenaza para el derecho a la vida del concebido y no nacido, la señora Presidente insiste en hacer valer la existencia de una sentencia posterior del mismo Máximo Tribunal, de fecha 28 de noviembre de 2005, en virtud de la cual se declaró la legitimidad del fármaco “Postinor-2” que contiene el mencionado compuesto químico. Ello le sirve a la autoridad para concluir que la cuestión relativa a determinar los efectos que produce el Levonorgestrel “no se encuentra absolutamente zanjada o discernida”, ni desde la perspectiva científica ni desde el punto de vista jurídico.

2. EN CUANTO A LA EVENTUAL VULNERACIÓN DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY QUE LOS ACTORES TAMBIÉN DENUNCIAN EN SU REQUERIMIENTO CONTRARIO AL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA EN LA ESPECIE:

La señora Presidente de la República afirma, en lo esencial, que la sentencia de protección dictada por la Corte Suprema que los requirentes citan en apoyo de su presentación –la dictada en el año 2001-, sólo tendría efectos para el caso concreto en que se pronunció, y también, agrega, sólo respecto del fármaco objeto de la respectiva controversia: “Postinal”.

Insiste la autoridad pública, por otra parte, en que existiría otro medicamento de similares características al anteriormente citado, que ha sido declarado por los mismos tribunales de justicia (sentencia de la Corte Suprema del año 2005) como no atentatorio del ordenamiento jurídico –“Postinor-2”-, lo que reafirmaría la particularidad de la sentencia de la Corte Suprema primeramente aludida.

Destaca el Ejecutivo que precisamente por la relatividad del asunto, no se podría sostener, como lo plantean los actores, que las sentencias obliguen a las demás instituciones del Estado, ni siquiera a los mismos tribunales que las dictaron, ni menos servir de base al argumento de que se viola la igualdad ante la ley por el hecho de disponer que se distribuya gratuitamente un fármaco a un segmento de la población.

Finaliza la autoridad presidencial señalando que los actores sostienen que se ha violado la igualdad ante la ley al dictarse un decreto supremo reglamentario que sería contradictorio con una sentencia judicial ejecutoriada que protegería ciertos embriones, mientras que a otros se les dejaría en la indefensión. Al respecto indica que la resolución que se solicita a este Tribunal Constitucional provocaría los mismos efectos de desigualdad, no obstante, en este caso, vulnerando un nuevo criterio de la igualdad. Más concretamente, de acogerse la pretensión un grupo de personas –las que se atienden en el sistema público de salud-, según la opinión del Ejecutivo, se verá impedido de acceder a ciertos medicamentos, mientras que otro grupo de personas podrá seguir adquiriendo los mismos fármacos en las farmacias del país, situación ésta que sí generaría una desigualdad ilegítima, a su juicio.

3. RESPECTO DEL CAPÍTULO DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADO EN EL REQUERIMIENTO DE AUTOS, REFERIDO A LA EVENTUAL VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 19, Nº 10, INCISO TERCERO DE LA CARTA FUNDAMENTAL:

La señora Presidente de la República expresa que el impugnado D.S. Nº 48, de 2007, es “sensible” al carácter central que tiene la familia y también al rol que les corresponde asumir a los padres en la crianza y en la formación de los hijos.

En el mismo sentido, manifiesta que las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad” que el mencionado acto administrativo reglamentario aprueba, están dirigidas a los profesionales y al personal del Sistema Nacional de Servicios de Salud y, por lo tanto, no imponen deberes ni prohibiciones a los padres.

Reitera, en seguida, que dichas normas le presentan al profesional el uso de la anticoncepción de emergencia como una opción que está obligado a informar a los destinatarios, pero que en ningún caso le confieren a aquél la autoridad para imponerla a un menor de edad que, según sus convicciones religiosas o morales, recibidas primordialmente de sus padres, se rehúse a utilizarla.

Indica, más adelante, que las mismas normas generales tienen como función principal asegurar la confidencialidad de la relación médico-paciente, la cual obedece a fundamentos que la potestad reglamentaria, en general, no puede ignorar, y que el decreto que se impugna, en particular, respeta plenamente.

Entiende la autoridad que, en el orden constitucional, los niños y los adolescentes son titulares de un derecho a la vida privada, en los términos previstos en el artículo 19, Nº 4, de la Carta Fundamental, que ampara, entre otros bienes jurídicos, la confidencialidad entre el médico y el paciente.

En el mismo sentido, expone que la Carta Fundamental reconoce una titularidad amplia en materia de derechos constitucionales y que los niños son, en consecuencia, titulares, entre otros, de los derechos a la privacidad, de libertad de conciencia y a la salud, consagrados en la Constitución.

A lo anterior debe sumarse, según indica el Ejecutivo, la Convención sobre los Derechos del Niño, la que supone un cambio completo en el tratamiento de la situación de los niños y los adolescentes. Ella determinó, según se indica, que ya no se los considerase como objeto de protección por parte del Estado y de la sociedad, sino como sujetos de derechos originarios. Conforme a lo anterior, el artículo 5º de dicha Convención reconocería la autonomía progresiva de los adolescentes para el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En segundo lugar, la autoridad pública destaca que los adolescentes, al igual que toda persona, tienen derecho a la protección de la ley contra injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, y contra los ataques ilegales a su honra y su reputación, todo ello en conformidad con el artículo 16 del Tratado.

En tercer término, y de acuerdo al artículo 24 de la misma Convención, la señora Presidente señala que el adolescente dispone, por sí mismo, del derecho a una salud sexual y reproductiva. Como sujeto de derecho, dice, aquél es el titular de su derecho a la salud y, por lo tanto, el ejercicio de éste no puede ser reemplazado por la voluntad de los padres, los que sí pueden y deben orientar a sus hijos.

En cuarto lugar, el Ejecutivo plantea que el artículo 14 de la aludida Convención se encarga de consagrar la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión de los adolescentes. Indica que es el adolescente quien ejerce este derecho. Los padres pueden guiarlo, pero de una manera que se corresponda con la evolución de sus facultades.

Luego, la autoridad presidencial afirma que las normas que se objetan por los requirentes son extremadamente cuidadosas en resguardar la libertad de los adolescentes para actuar de acuerdo a los dictámenes de su propia conciencia.

Concluye, la señora Presidente de la República, aseverando que las Normas sobre Regulación de la Fertilidad asumen que lo pertinente en el caso es el derecho de los adolescentes a ejercer libremente sus garantías fundamentales de autodeterminación.

7. TRASLADO EVACUADO POR LOS DIPUTADOS REQUIRENTES EN RELACIÓN CON LAS CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO FORMULADAS POR EL EJECUTIVO:

Evacuando el traslado conferido por resolución de diecisiete de abril de dos mil siete -fojas 239-, mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2007 –fojas 613 a 629- los Diputados requirentes contradicen lo expuesto por el Ejecutivo, indicando, en primer lugar, que no han formulado una cuestión de hecho que deba ser acreditada por ellos en el proceso. Afirman que pesa sobre la autoridad pública y no sobre esa parte acreditar ante el Órgano de Control Constitucional del acto administrativo que se impugna, que los métodos cuya distribución gratuita por los servicios públicos de salud se autoriza, no son potencialmente abortivos, es decir, contrarios a la protección del derecho a la vida constitucionalmente reconocido a toda persona, incluido el concebido y no nacido.

Manifiestan los actores también que su requerimiento se ampara en una cuestión indiscutida en nuestro marco constitucional, a saber: que la valoración de la vida humana posee idéntica protección tanto antes como después del nacimiento; más aún, desde la óptica constitucional, dicen, el amparo de la vida se encuentra reconocido desde el instante de la concepción.

En suma, los señores Diputados peticionarios aducen que a esa parte sólo le corresponde impugnar ante esta Magistratura Constitucional que es la autoridad la que no ha acreditado en las normas generales que ha dictado en la materia de que se trata, que los métodos anticonceptivos individualizados en el requerimiento carecen de efectos abortivos y, por ende, que no son contrarios a la Carta Fundamental.

Respecto de la segunda cuestión de previo y especial pronunciamiento que se formula por la señora Presidente de la República en autos, los requirentes critican que ella tienda a limitar la facultad jurisdiccional de esta Magistratura para controlar la corrección jurídica formal y material de un acto administrativo. Recuerdan, en esta parte, lo que expusieron en el requerimiento, en cuanto a que el organismo técnico llamado a practicar el registro sanitario de la llamada “píldora del día después” –Instituto de Salud Pública- ha tenido una actitud vacilante y contradictoria en el tiempo.

En relación con la tercera cuestión previa planteada por el Ejecutivo, los requirentes dicen que constituiría un error pensar que la acción de autos persigue obtener un juicio de mérito de parte del Tribunal Constitucional, aclarando que lo que se solicita a esta Magistratura es que efectúe un contraste de la información científica disponible en la materia para determinar, en consecuencia, si los métodos de anticoncepción que concretamente se impugnan se avienen o no con el modo como nuestro ordenamiento constitucional ampara, protege y promueve el derecho a la vida del concebido y no nacido.

Por último y con el objeto de controvertir los fundamentos en que se apoya la señora Presidente de la República para avalar su actuación en la materia, los requirentes han pedido, además, al Tribunal considerar, particularmente, el informe acompañado a los autos, elaborado por el médico ginecólogo y fundador del Centro de Bioética de la Universidad de Chile, señor Patricio Mena González.

7. OBSERVACIONES AL REQUERIMIENTO FORMULADAS POR EL SEÑOR CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA:

Mediante el Oficio Nº 16.601, de 16 de abril de 2007 –fojas 226 a 238-, el señor Contralor General de la República reitera lo expuesto en su Oficio Nº 53.137, de 2006, emitido a propósito de la acción de inconstitucionalidad interpuesta ante esta misma Magistratura en el Rol 591-07. Lo anterior, por cuanto el requerimiento de la especie está referido a las mismas materias que fueron objeto de observaciones en dicho documento.

Así, en cuanto a la eventual vulneración del derecho a la vida que provocarían las normas administrativas cuestionadas en esta oportunidad, se hace notar que la Contraloría no tiene competencia para pronunciarse sobre los eventuales efectos nocivos que puedan producir a la salud los métodos anticonceptivos individualizados en el requerimiento. Sólo le corresponde velar por que la autoridad cumpla el procedimiento regulado en la ley al proceder al registro de los medicamentos y eso, en la especie, ha ocurrido y, como consecuencia, ha procedido a tomar razón del decreto supremo del Ministerio de Salud de que se trata.

Agrega que “la circunstancia de que el organismo al cual el ordenamiento jurídico concedió la potestad para ponderar los eventuales efectos nocivos de un fármaco haya resuelto favorablemente el registro sanitario de determinados productos farmacéuticos, luego de la evaluación de los antecedentes científicos tenidos a la vista, obliga a entender que aquellos no afectan la vida del que está por nacer pues, de otro modo, y por mandato expreso de la normativa que rige tal trámite, se encontraba en la obligación de denegar la respectiva solicitud de registro”.

Se refiere, por último, el señor Contralor General, al efecto relativo del fallo de la Corte Suprema que ha sido citado reiteradamente en autos, de fecha 28 de noviembre de 2005.

En cuanto concierne a la eventual vulneración de la igualdad ante la ley, el Organismo Contralor señala que los métodos de anticoncepción que se cuestionan en la especie no se ven afectados por el fallo de la Corte Suprema del año 2001, que invocan los requirentes, por lo que aquéllos pudieron legalmente ser registrados por el Instituto de Salud Pública, y mientras ello no se altere, pueden ser distribuidos.

Por último, en cuanto al derecho preferente de los padres para educar a sus hijos, el Contralor General de la República estima que a través de las normas administrativas que se impugnan en este requerimiento, no se violenta tal garantía, toda vez que la orientación y atención se entrega al adolescente por iniciativa propia y no por la del personal de salud. Agrega que la circunstancia de que el ordenamiento constitucional haya otorgado a los padres el derecho de que se trata no implica que tal prerrogativa sea exclusiva de aquéllos y, en consecuencia, excluyente de las funciones que competen al Estado en materia de educación, ya sea de orden general o, como en la especie, en aspectos vinculados a la salud.

Por otra parte, también expresa el Organismo de Control Administrativo que, conforme a lo dispuesto en el Nº 9 del artículo 19 de la Constitución, corresponde al Estado el deber de asegurar a todas las personas, incluidas las menores de edad, el libre e igualitario acceso a las acciones de salud, entre las que corresponde considerar aquellas relacionadas con el control de la fertilidad.

En otro orden de consideraciones, se expresa que el Ministerio de Salud es competente para dictar normas relativas a la regulación de la fertilidad, por tratarse éste de un tema de salud pública. Por consiguiente, lo que hace en este caso la autoridad es establecer la forma de prestar los servicios sanitarios de consejería, orientación y control de la fertilidad que los mismos adolescentes, por iniciativa propia, han requerido y que el Estado, en virtud del imperativo constitucional antes referido, no puede negar.

7. CONSIDERACIONES PLANTEADAS POR LOS REQUIRENTES EN RELACIÓN CON LAS OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL SEÑOR CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA:

En el primer otrosí del escrito de fojas 613, los requirentes pidieron a esta Magistratura tener presente que “con relación al informe presentado por el Señor Contralor general (sic) de la República en el que se limita, sin innovar, en la materia a reproducir el informe evacuado con ocasión del Rol 591; sólo me limitaré a comentar que debe tratarse sólo de un error lamentable que siga sosteniendo que la materia debe ser contenida en una Resolución Exenta materia que entendíamos la propia Contraloría acató al tomar razón del decreto Supremos (sic) 48, esta vez impugnado en esta causa”.

7. IMPLICANCIA DE MINISTROS DEL TRIBUNAL:

Consta en autos –fojas 747 y 748- que con fecha veintiocho de agosto de dos mil siete, el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto planteó que: “en la causa caratulada “Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pública”, nulidad de derecho público, incoada hace algunos años ante el 20º Juzgado Civil de Santiago, firmó, junto con otros profesores, un informe en derecho que lleva por título “El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga levonorgestrel 0.75.”. Expresó, además, que, “aunque personalmente considera que no le afecta la causal de implicancia contenida en el artículo 19, inciso primero, de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, para intervenir en los autos Rol Nº 740, sobre requerimiento de inconstitucionalidad en contra del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, somete, en todo caso, la cuestión a la decisión del Tribunal”.

A su vez, el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán hizo presente que, “tal como lo manifestó en su oportunidad en relación con la causa “Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pública”, sobre nulidad de derecho público de la autorización del Instituto de Salud Pública para la venta y distribución de la droga Levonorgestrel 0.75 en la forma que en ella se indica, sustanciada ante el 20º Juzgado Civil de Santiago, suscribió, igualmente, en el año 2003, junto a otros profesores, el informe en derecho denominado “El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga levonorgestrel 0.75.”, antes mencionado. Por este motivo, estima que se encontraría sujeto a la causal de implicancia contenida en el artículo 19, inciso primero, de la Ley Nº 17.997 y, en consecuencia, inhabilitado para conocer de este asunto. Situación que, en conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del precepto legal antes citado, somete a consideración del Tribunal para su resolución”.

En la misma oportunidad, el Ministro señor Francisco Fernández Fredes planteó que “… a su juicio, los Ministros señores Bertelsen y Navarro se encuentran comprendidos en la hipótesis de implicancia indicada en el artículo 19, inciso primero, de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, consistente en “haber emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal” por cuanto ambos son suscriptores “del informe en derecho indicado por los Ministros Bertelsen y Navarro. En atención a lo anterior promueve cuestión de implicancia de los aludidos Ministros para entrar a conocer de esta causa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, inciso tercero de la Ley Nº 17.997, antes mencionada”.

Por resolución de fecha veintiocho de agosto de dos mil siete -fojas 749- esta Magistratura Constitucional aceptó la implicancia para entrar a conocer de esta causa, planteada por el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán, teniendo especialmente presente lo expuesto por él y lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 19 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Rechazó, en tanto, la implicancia del Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, por considerar que a su respecto no se encuentra configurada la causal de implicancia invocada.

La implicancia del Ministro señor Enrique Navarro Beltrán fue acordada con el voto en contra de los Ministros señores José Luis Cea Egaña, Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios, quienes estuvieron por rechazarla “por estimar que no se cumplen a su respecto los requisitos de la causal prevista en el artículo 19, inciso primero, de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, pues el dictamen invocado fue emitido con a lo menos tres años de anterioridad al inicio de la presente causa y versa sobre un asunto concreto que dice relación con la nulidad de derecho público de una autorización sanitaria, materia completamente distinta a la debatida en estos autos que consiste en la declaración de inconstitucionalidad de normas determinadas del Decreto Supremo Nº 48 de 2007 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 3 de febrero del presente año, que se impugnan por los requirentes”.

Por su parte, el rechazo de la implicancia planteada por el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto fue acordado con el voto en contra de los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Jorge Correa Sutil y Francisco Fernández Fredes, quienes estuvieron por acogerla “por considerar que en el dictamen aludido se contienen opiniones sobre todos los problemas que deben resolverse en el requerimiento sujeto actualmente a la decisión del Tribunal”.

Los Ministros señores Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios previnieron que “concurren al rechazo de la implicancia del Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto por los mismos fundamentos por los cuales votaron en contra de aquella promovida por el Ministro señor Navarro”.

7. ANTECEDENTES SOLICITADOS POR EL TRIBUNAL A LAS PARTES DEL PROCESO:

Por resolución de fecha siete de septiembre de dos mil siete -fojas 754-, el Tribunal fijó un plazo de 30 días para que las partes pudieran acompañar a los autos “informes de expertos en que se indique con claridad y precisión los efectos que, de acuerdo a la ciencia que profesan, producen los métodos comprendidos en las normas del Decreto Supremo Nº 48 del Ministerio de Salud”.

Consta en autos que ni los requirentes ni los órganos constitucionales interesados –partes en el proceso- hicieron uso del referido plazo a los efectos previstos en la misma resolución.

7. ANTECEDENTES TENIDOS A LA VISTA POR EL TRIBUNAL:

X.1. ANTECEDENTES ACOMPAÑADOS POR LOS REQUIRENTES:

Esta Magistratura tuvo por acompañados a estos autos, por la parte requirente, los siguientes antecedentes:

1. Por resolución de fojas 73, se tuvo por acompañados los siguientes documentos indicados en el primer otrosí del requerimiento de fojas 1 –incorporados al cuaderno separado, Custodia Nº 21/07, según resolución de fojas 59-:

• Copia del Diario Oficial Nº 38.680, de 3 de febrero de 2007, en la que se encuentra inserto el Decreto Supremo Reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, que se impugna en autos;

• Copia de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad” que fija, aprueba y hace suyo el acto administrativo impugnado; y

• Copia de la Resolución Exenta Nº 2546, de 30 de marzo de 2006, del Instituto de Salud Pública, que dispone la cancelación del registro sanitario Nº F-8527/01, correspondiente al producto farmacéutico POSTINOR-2 COMPRIMIDOS 0,75 mg., concedido a Grünenthal Chilena Ltda.

2. Por resolución de fojas 751, el Tribunal acogió la solicitud de los requirentes –fojas 279- de tener por acompañados en estos autos los informes elaborados por los señores José Joaquín Ugarte Godoy y Fernando Orrego Vicuña, que aparecen acompañados en el expediente de esta Magistratura Rol 591-07, referido al requerimiento de inconstitucionalidad formulado por un grupo de Diputados en contra de la Resolución Exenta Nº 584, de 2006, del Ministerio de Salud, que aprobaba y contenía las mismas normas nacionales que aprueba el decreto supremo que se impugna en estos autos.

El contenido de estos informes es el siguiente:

1. Informe elaborado por el profesor titular de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile, don José Joaquín Ugarte Godoy, titulado: “Informe en Derecho sobre la inconstitucionalidad de la Resolución Exenta nº 584 del Ministerio de Salud, de 1-IX-2006, que da normas sobre la regulación de la fertilidad y autoriza la distribución a menores de la llamada píldora del día después por los servicios de Salud; y sobre la admisibilidad del requerimiento de inconstitucionalidad que ha formulado contra dicha resolución un grupo de diputados” -fojas 425 a 498 de los autos Rol Nº 591-2006-:

En este estudio, el autor analiza los siguientes aspectos: la competencia del Tribunal Constitucional para conocer del requerimiento y la protección constitucional y legal del concebido. Concluye, en síntesis, que el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer del requerimiento, no obstante que el acto administrativo impugnado aparezca como una simple resolución ministerial, por cuanto por su naturaleza objetiva es en verdad un reglamento supremo. Por otra parte, el autor considera que tal acto administrativo es inconstitucional, por una parte, por quebrantar el derecho a la vida del concebido, desde que la “llamada píldora del día después” cuya distribución dispone, puede resultar abortiva por su efecto anti anidatorio y, por otra parte, atendido que atropella el derecho preferente de los padres a la educación de los hijos;

2. Informe elaborado por don Fernando Orrego Vicuña, profesor titular de Fisiología de la Universidad de Chile y profesor titular y ex - Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, de fecha 26 de octubre de 2006, titulado: “Informe Médico – Biológico sobre la “Píldora del Día Después” -fojas 399 a 400 de los autos Rol Nº 591-2006-.

En este documento su autor expresa: “el LNG usado en altas dosis en la contracepción “de emergencia”, es capaz de impedir en un alto porcentaje los nacimientos esperados. Ello ocurre, dependiendo del momento del ciclo menstrual femenino, o por una acción anticonceptiva (cuando la administración es, al menos, un día antes de la ovulación), o por una acción abortiva, la cual, en una población de mujeres, siempre es de una magnitud importante. Los mecanismos por los cuales ocurre esta acción abortiva son conocidos”.

3. A fojas 751, el Tribunal tuvo por acompañado informe del Dr. Patricio Mena González, ginecólogo, fechado el 8 de abril de 2007, titulado “Análisis y Comentarios a las Normas Nacionales de Regulación de la Fertilidad para ser presentadas (sic) al Tribunal Constitucional de la República de Chile” – fojas 619 a 629-.

El autor del informe señala que: “A. Los contraceptivos hormonales, dependiendo de su composición química, dosis, momento y modalidad de administración, impiden la ovulación en porcentajes variables. En ningún caso esta inhibición es 100%. A pesar de ello, se expenden con la denominación “Anovulatorios”. Cuando hay ovulación, el efecto bloqueador de los contraceptivos hormonales sobre el moco debe ser superado por las hormonas propias del proceso ovulatorio, las que garantizarían la penetración espermática al interior del útero permitiendo la fertilización del óvulo, a condición de que el coito ocurra próximo al momento de la ovulación. Los contraceptivos hormonales tienen un poderoso efecto atrofiante del endometrio uterino lo que produce un ambiente inadecuado para la sobrevivencia del blastocisto (huevo en fase de pre-implantación). B. El DIU no impide la ovulación, su efecto inflamatorio es particularmente poderoso sobre el endometrio el que se hace inhóspito para el blastocisto, pero no es suficientemente inhóspito para impedir la penetración espermática al interior del útero y las trompas”. En seguida, el autor se refiere a “Definición de gestación y de aborto y cambios en estas definiciones para lograr imponer los contraceptivos modernos en los lugares en donde no se acepta el aborto”.

Finaliza su informe con un acápite de comentarios, en el cual se refiere a los siguientes tópicos: “A. Contrastes entre las evidencias de mecanismos abortivos de acción (según la definición científica de gestación) y los mecanismos de acción de los “anticonceptivos” según las Normas nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”: En esta materia, el autor critica, entre otros aspectos, que las normas impugnadas no haga referencia a los efectos eventualmente abortivos que podrían generar los mecanismos de anticoncepción de emergencia y el DIU, que se autorizan por ellas. “B. Uso de definiciones de contracepción y aborto.”: Hace presente el autor que: “El análisis de la literatura científica respecto del mecanismo de acción de los “anticonceptivos” hormonales combinados o puros y del dispositivo intrauterino (DIU) nos deja en evidencia una contradicción entre esa información científica y las aseveraciones de las “Normas” (carecen de bibliografía de referencia)”. Luego concluye que “si se define embarazo como el proceso que se inicia con la implantación del embrión en el endometrio entonces se puede decir que no se ha abortado el embarazo. Pero, igualmente, no se puede decir que no se ha abortado al embrión en su etapa de pre-implantación. Sabemos por las definiciones científicas de los embriólogos que a partir de la fecundación, lo que sucede 7 días antes de la implantación, ya existe vida humana. Luego, si se destruye esta vida humana, se ha abortado esa vida humana en desarrollo inicial. Por consiguiente, creemos que las “Normas” violan los preceptos de la Constitución de la República”.

4. A fojas 751, el Tribunal tuvo por acompañado informe preparado por don José Antonio Arraztoa Valdivieso (Jefe del Servicio Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad de los Andes) y por doña Maritza Busquets Calvanese (Profesora de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes), de fecha 17 de mayo de 2007, titulado “Mecanismo de Acción de Dispositivos Intrauterinos Activos y Medicados” – fojas 682 a 689-.

En escrito de fojas 681, los requirentes piden al Tribunal tener especialmente presente que en dicho informe los autores abordan los posibles mecanismos de acción del DIU, a través de evidencia experimental o directa y, a través de evidencia clínica o indirecta. Destacan, entre las conclusiones del informe, las siguientes: “1.- Con estos datos no podemos saber en qué medida la acción sobre los espermatozoides contribuye a la efectividad del método, ya que es posible también una acción directa en el ovocito mismo o en las primeras etapas embrionarias, en la trompa, que daría también cuenta de la reducción en el número de embriones hallados en las trompas de usuarias del DIU. 2.- Los análisis del efecto del DIU medicado sobre el endometrio ofrecen una explicación biológica plausible a plantear un efecto antiimplantatorio del DIU. 3.- Los análisis del efecto del DIU activo ofrecen una explicación biológica plausible al efecto letal del ambiente endometrial y tubario sobre el embrión”.

5. A fojas 826 vuelta, el Tribunal tuvo por acompañados los siguientes documentos:

• Declaración pública firmada por el Directorio de Salcobrand S.A., Diario El Mercurio, Cuerpo D, p. 15, de fecha 28.10.07 –fojas 828 vuelta y 829-. Los requirentes destacan lo que se indica en el punto 2 del documento: “Más aún si se trata de un producto que, como lo señalan sus indicaciones contenidas en el envase del mismo, puede inhibir la implantación del embrión en el útero, lo que impediría (sic) interrumpir la vida de este embrión humano…”; y

• Fotocopia de la indicación del fabricante del químico de fantasía Post Day (Levonorgestrel 0,75 mg.), sin registro sanitario –fojas 827-. Destacan los requirentes que bajo el título “Farmacología Clínica”, en el documento se lee: “Además, puede inhibir la implantación (alterando el endometrio)”.

6. A fojas 833 vuelta, el Tribunal tuvo por acompañados a estos autos los siguientes informes, los que, en cumplimiento de la resolución de fojas 836, han sido incorporados a un cuaderno separado:

• de la Pontificia Universidad Católica de Chile, titulado “Informe para el Tribunal Constitucional sobre los aspectos científicos y éticos del uso del Levonorgestrel como Anticonceptivo de Emergencia”.

Este estudio, que consta de 25 páginas, aparece suscrito por don Carlos Williamson Benaprés, Rector (S) de dicha Casa de Estudios Superiores, y por los siguientes profesores: Dr. Gonzalo Grebe Barros (Decano de la Facultad de Medicina), Dr. Ignacio Sánchez Díaz (Director de la Escuela de Medicina), Dr. Enrique Oyarzún Ebensperger (Profesor y Director del Departamento de Obstetricia y Ginecología), Dra. Paulina Tabeada Rodríguez (Directora del Centro de Bioética), Dr. Claudio Barros Rodríguez (Profesor Titular de Embriología), Dr. Manuel Santos Alcántara (Profesor Titular de Genética), Dr. Ricardo Moreno Mauro (Profesor de Embriología), Dr. Mauricio Besio Rollero (Profesor de Obstetricia y Ginecología y de Bioética) y Dr. Patricio Ventura-Juncá Tobar (Profesor Titular de Pediatría y Bioética). En su texto se indica que: “La rectoría de la Universidad convocó a un grupo de médicos, biólogos y juristas de reconocida competencia para evaluar las afirmaciones científicas, de salud pública y las implicaciones éticas y jurídicas que se derivan de las disposiciones de dicho decreto (se refiere al DS Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud) en relación al LNG AE” (Levonorgestrel Anticoncepción de Emergencia).

En él se analizan los siguientes temas: a) Finalidad de la anticoncepción de emergencia; b) Requisitos para la aprobación de un fármaco. El caso del Levonorgestrel anticonceptivo de emergencia -LNG AE-; c) Mecanismos de acción del LNG AE y sus efectos sobre la ovulación, sobre los espermatozoides, sobre la implantación (dando cuenta de las investigaciones existentes en la materia: estudios en animales, estudios sobre los efectos en el endometrio, estudios in vitro y estudios pilotos en humanos; la evidencia epidemiológica directa); d) Consideraciones éticas y principios bioéticos involucrados (principio del respeto a la vida; principio del respeto por las personas imposibilitadas de ejercer su autonomía; derecho a una información veraz y completa); y e) Aspectos de Salud Pública: el efecto de la distribución facilitada de los anticonceptivos de emergencia y, específicamente, del Levonorgestrel en las tasas de embarazos no deseados y aborto, y la efectividad del mismo Levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia; y

• del Centro de Estudios para el Derecho y la Ética Aplicada (CEDAP-UC) de la Pontificia Universidad Católica de Chile, titulado “La duda razonable en la prohibición del Levonorgestrel 0,75 mg. Análisis lógico y jurídico”.

Dicho estudio, que consta de 65 páginas, fechado el 27 de noviembre de 2007, aparece suscrito por el director del centro de estudios, señor Raúl Madrid Ramírez, y por los investigadores señores Marco Antonio Navarro Galaz y Álvaro Ferrer Del Valle.

En el apartado de conclusiones dichos autores señalan: “si se permite el fármaco en discusión (Levonorgestrel 0.75 mg.) en base al mal argumento relativo a la duda científica presente, se está, quiéralo o no, infringiendo principios de derecho que, a estos efectos, influyen en forma vinculante en nuestro ordenamiento jurídico vigente. En efecto, la “duda científica” debe necesariamente ser resuelta a favor del embrión humano aplicando la normativa vigente”. Agregan que, a su entender, si se permite la distribución del mencionado fármaco se estaría confirmando un riesgo para la vida del nasciturus, lo que es contrario a la normativa vigente y aplicable en la materia. Textualmente indican, en este aspecto, que: “Frente a un riesgo directo, esto es, aquel efecto necesario e inmediato que se sigue de la actividad realizada, no cabe alegar ignorancia: son siempre previsibles. Así, mientras subsisten peligros que pueden ser eliminados, no es razonable ni justo exponer la vida o la salud a ellos, menos la de un tercero inocente e indefenso que el ordenamiento jurídico a (sic) querido proteger de modo especialísimo. El deber jurídico que se impone, sobre todo al juez, y máxime tratándose de la vida del que está por nacer, es quitar la causa, eliminar la actividad. La decisión justa y razonable es una: prohibir el Levonorgestrel 0,75 mg. por ser contrario al ordenamiento constitucional vigente en nuestro país”.

X.2. OTROS ANTECEDENTES ACOMPAÑADOS:

Diversas personas, entre ellas varios Diputados y organizaciones representativas de distintos sectores del quehacer nacional, han hecho presentaciones al Tribunal en apoyo o en contra del requerimiento deducido en autos.

Sin otorgarles la calidad de partes legitimadas en este requerimiento, esta Magistratura decidió, sin embargo, agregar al expediente los antecedentes o, en su caso, tener presentes las argumentaciones hechas valer.

El listado de las presentaciones es el siguiente:

Personas que han hecho presentaciones a favor del requerimiento:

1. A fojas 753 el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación de fojas 630 a 643, titulada “Carta de Apoyo al requerimiento para que se declare la inconstitucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo dictado por la señora Presidenta Michelle Bachelet”, de los señores Salvador Salazar de Sollano y Benjamín Ulloa Gamboa, Presidente y Secretario Ejecutivo de MuéveteChile, respectivamente;

2. A fojas 753 el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación de fojas 644, de la señora Ismini Anastassiou M., en representación de la Red por la Vida y la Familia, a la que se anexan 20 cartas firmadas por organizaciones que integran dicha red –fojas 645 a 653- y se acompañan los siguientes informes:

• “Consideraciones técnicas y bioéticas sobre anticoncepción de emergencia mediante el uso de Levonorgestrel 0,75 mg.” –fojas 654 a 661-;

• “El DIU también es abortivo” –fojas 662 a 665-; y

• “Vademécum de la Muerte. Estudio Farmacológico de la Fundación “25 de Marzo” –fojas 666 a 673-.

3. A fojas 817 vuelta el Tribunal proveyó “agréguese a los autos” a la presentación de 21 de noviembre de 2007 del señor Francisco Bustos, por la Fundación Instituto de Estudios Evangélicos, a la que se acompaña “el documento de Amici Curiae preparado a solicitud de la Fundación de Estudios Evangélicos por los profesores de Derecho Constitucional señores don Alejandro Silva Bascuñán y don Francisco Cumplido Cereceda” titulado “Opinión de los profesores don Alejandro Silva Bascuñán y don Francisco Cumplido Cereceda respecto del requerimiento formulado ante el Tribunal Constitucional contra el Decreto Supremo Nº 48 de 2007, del Ministerio de Salud, sobre “Normas nacionales sobre regulación de la fertilidad. Por qué es inconstitucional el Decreto Supremo Nº 48…” -fojas 817 a 825-.

4. A fojas 830 vuelta el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación del profesor de Derecho Constitucional, señor Patricio Zapata Larraín –fojas 830-, el cual, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución, pide recibir y considerar el estudio de su autoría titulado “Derecho a la Vida y Reserva de Ley. Observaciones sobre la Inconstitucionalidad sustantiva del Decreto Supremo 48, del Ministerio de Salud, de 3 de Febrero de 2007” –incorporado al cuaderno separado formado en cumplimiento de la resolución de fojas 836-.

5. A fojas 832 vuelta el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” el escrito de 28 de noviembre de 2007 –fojas 832- de don Jorge Plaza de los Reyes Zapata, Rector (S), por la Universidad Católica de la Santísima Concepción, por el que acompaña “informe de amicus curie”, preparado por los profesores de la misma Casa de Estudios Superiores, señores Dr. Juan Francisco Stecher M. (Instituto Superior de Bioética), Dr. Augusto Rivera J. (Facultad de Medicina) y abogado Dr. Max Silva A. (Instituto Superior de Ciencias de la Familia y Facultad de Derecho), titulado “Informe sobre la llamada anticoncepción de emergencia” –incorporado al cuaderno separado formado en cumplimiento de la resolución de fojas 836-.

6. A fojas 895 vuelta el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación del señor Alejandro Goic Karmelic, Obispo de Rancagua, Presidente de la Conferencia Episcopal de Chile y en representación de la misma –fojas 894 y 895-. En calidad de Amici Curiae del Tribunal acompaña a dicho escrito los siguientes documentos, agregados en cuaderno separado en cumplimiento de la resolución de fojas 893:

• Informe solicitado por la Conferencia Episcopal de Chile a la Pontificia Universidad Católica de Chile, emitido en el mes de octubre del año 2006;

• Edición Especial Nº 3 de la publicación oficial del Arzobispado de Santiago, titulada “Por la Vida y la Familia”, distribuida en la Arquidiócesis de Santiago y en la mayoría de las otras diócesis del país de forma gratuita, y en el que se consigna una síntesis de las conclusiones planteadas en el informe recién referido; y

• Declaración del Comité Permanente de la Conferencia Episcopal de Chile, de fecha 6 de enero de 2007, titulada “Acoger y Promover la Vida”, de la cual, además, se dio a conocer una versión de prensa, la que también se acompaña.

Personas que han hecho presentaciones en contra del requerimiento:

1. A fojas 750 el Tribunal proveyó “a todo, téngase presente” en relación con las siete presentaciones siguientes:

• la de fojas 244 a 278 vuelta: 260 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803);

• la de fojas 542 a 553 vuelta: 20 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803);

• la de fojas 554 a 566: 2 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803);

• la de fojas 567 a 576 vuelta: 10 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803);

• la de fojas 577 a 586 vuelta: 9 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803);

• la de fojas 587 a 596 vuelta: 10 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803); y

• la de fojas 597 a 611 vuelta: 47 personas que se califican como usuarias de métodos anticonceptivos, con domicilio en el Estudio Etcheverry/Rodríguez, patrocinadas por los abogados del mismo estudio señores Marcelo Castillo S. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803).

En todos los escritos antes anotados, se formulan referencias acerca de los antecedentes que habrían motivado a la autoridad pública a implementar políticas de planificación familiar, entre los que se mencionan: la tasa de mortalidad materna existente históricamente en Chile y el número de embarazos no deseados o no planificados que se producen también en nuestro país. Se aborda, asimismo, el uso de anticoncepción y las consecuencias que, a su juicio, traería su eliminación conforme lo han solicitado los requirentes en estos autos. Otro aspecto a que se refieren estas presentaciones dice relación con la eventual incompetencia que, a su entender, afectaría a este Tribunal Constitucional para conocer las materias que son objeto del requerimiento, atendidas las consideraciones que señalan (el precedente constitucional o actos propios; la cosa juzgada, y la discrecionalidad técnica).

2. A fojas 752 el Tribunal provee “a todo téngase presente” respecto de la presentación del señor Horacio Croxatto Avonni, por sí y en representación del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva –ICMER-, patrocinado por los abogados Jesús Vicent V. y Álvaro Villa V. (este último renuncia a patrocinio a fs. 803) -fojas 280 a 455-.

En la presentación, el señor Croxatto hace presente a esta Magistratura, por una parte, que la documentación que se incluyó en el requerimiento respecto del mecanismo de acción de la llamada “píldora del día después”, “se limita a unos pocos trabajos de los muchos publicados hasta el año 2000. Desconoce todos los trabajos sobre mecanismo de acción publicados con posterioridad, los que precisan el mecanismo de acción del levonorgestrel usado como anticoncepción de emergencia”. Da cuenta, además, de que hoy existiría evidencia que permitiría controvertir la afirmación según la cual el levonorgestrel impide el embarazo por un mecanismo que impide la implantación. Cita a los efectos los experimentos desarrollados en dos especies animales: la rata y el mono Capuchino.

Expone también el señor Croxatto que, a su juicio, contendría un error la afirmación que se hace en el requerimiento en cuanto a que el uso del dispositivo intrauterino (DIU) corresponde a una de las posibilidades de la llamada anticoncepción con progestágeno solo. Indica que el DIU más usado en Chile es la T Cobre 380, y que la T con levonorgestrel sólo está disponible en el sector privado. Agrega que “las sustancias activas liberadas desde los DIU junto con productos derivados de la reacción inflamatoria presente en los fluídos luminales del tracto genital son tóxicos para los espermatozoides y los ovocitos, lo que previene un encuentro de gametos sanos y la formación de embriones viables. Los datos actuales indican que los embriones no se forman en usuarias de DIU en una tasa comparable con las de las no usuarias. La creencia común de que el mecanismo de acción usual de los DIU en la mujer es la destrucción de los embriones en el útero, no está sustentada por evidencia empírica”.

Refutando lo expresado por los requirentes en estos autos, en cuanto a que el mecanismo de acción de los métodos impugnados sería idéntico, en el sentido de que ambos producirían una alteración endometrial que actúa impidiendo la anidación del individuo ya concebido, el señor Croxatto añade que “el mecanismo de acción de la anticoncepción de emergencia y el de los DIU difiere significativamente… Sin embargo, en ambos casos no hay fecundación ni embriones viables”. En seguida, en opinión del mismo profesional, “si ya ha ocurrido la fecundación cuando la mujer toma la píldora, tiene no más de un 50% de probabilidades de embarazarse, ya que el 50% de los cigotos se pierde espontáneamente. Si el cigoto es normal y viable, la píldora no impedirá ni alterará su desarrollo, pues la sustancia que contiene es una progestina sintética y las progestinas favorecen el embarazo. Esto explica por qué el método es poco eficaz para prevenir el embarazo cuando se usa tardíamente”.

El mismo facultativo califica de falsa la afirmación contenida en el requerimiento (página 4 del escrito de “cumple lo ordenado”) en cuanto a que existirían datos reconocidos por la ciencia que habrían sido ocultados por la autoridad pública al dictar las normas nacionales que se impugnan. Señala a esos efectos que “los científicos que investigan el mecanismo de acción de los métodos anticonceptivos no apoyan la tesis sostenida por los autores del escrito” (requirentes) y, en seguida se refiere a la declaración de la Organización Mundial de la Salud, de marzo del año 2005, sobre la anticoncepción de emergencia, que señala: “Se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona cuando son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado y no provocarán un aborto”. Por su parte, dice el doctor Croxatto, “la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO), en sus recomendaciones éticas, dice sobre la anticoncepción de emergencia: “La profesión médica debería abogar por una política que posibilite el acceso fácil y continuo a toda mujer a la anticoncepción de emergencia”.

Intenta demostrar, asimismo, el facultativo, que las Normas Nacionales que aprueba el acto administrativo impugnado, contrariamente a lo que señalan los Diputados requirentes, sí incluirían una clara descripción acerca del mecanismo de acción de todos los métodos de anticoncepción a los que se refiere, esto es, tanto respecto de la anticoncepción hormonal de emergencia como respecto de los dispositivos intrauterinos con cobre y con levonorgestrel.

En cuanto al argumento esgrimido por los peticionarios de estos autos, de que dichas normas nacionales atentarían contra el derecho de los padres y madres a educar a sus hijos, el mismo señor Croxatto indica que a su juicio, aquellas disposiciones “lo que hacen es proteger el derecho de todas las personas a la confidencialidad y a recibir la atención de salud requerida, sin discriminación”. En este mismo sentido, aduce: “la obligación de “confidencialidad” pesa sobre el personal de salud a quien consulta la interesada, pero no sobre esta última, quien sigue gozando de plena libertad para comentarle a cualquier persona sobre su tema”.

Se acompañaron a esta presentación los siguientes documentos:

• “Nociones básicas sobre la generación de un nuevo individuo y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia”, suscrito por el Dr. Horacio Croxatto A., la Prof. María Elena Ortiz S. y la Dra. Soledad Díaz F., del Instituto de Medicina Reproductiva –fojas 358 a 385-;

• Fotocopias de publicaciones científicas que se refieren al mecanismo de acción de la anticoncepción de emergencia –fojas 386 a 455-;

• Copia de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de diciembre de 2004, en los autos Rol 4.200-03 (D-6955-04) acumulado, caratulados “AGES contra Instituto de Salud Pública” –fojas 345 a 352-;

• Copia de la sentencia dictada por la Corte Suprema, de fecha 28 de noviembre de 2005 –Rol 1039-2005-, en la misma causa referida precedentemente –fojas 322 a 344-; y

• Copia de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de noviembre de 2006, en recurso de protección interpuesto por el Presidente de la Corporación Municipal de Educación y Salud de La Florida, Rol 4693-2006 – fojas 315 a 321-;

3. A fojas 752 el Tribunal proveyó “a todo téngase presente” respecto de la presentación de fojas 457, por la cual un grupo de 49 Diputados que la suscriben, patrocinados por la abogada señora Lidia Casas Becerra, pidió a esta Magistratura tener presente algunas consideraciones que sirven para fundar el rechazo de la acción de inconstitucionalidad deducida en la especie.

La nómina de Diputados que suscribieron la presentación es la siguiente: señores Enrique Accorsi Opazo, Sergio Aguiló Melo, René Alinco Bustos, señora Isabel Allende Bussi, señores Gabriel Ascencio Mansilla, Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni Fuentes, Alfonso De Urresti Longton, Marcelo Díaz Díaz, Francisco Encina Moramiez, Marco Enríquez-Ominami Gumucio, Álvaro Escobar Rufatt, Marcos Espinosa Monardes, Fidel Espinoza Sandoval, Ramón Farías Ponce, Guido Girardi Briere, Rodrigo González Torres, Patricio Hales Dib, Jorge Insunza de Las Heras, Enrique Jaramillo Becker, Carlos Jarpa Wevar, Tucapel Jiménez Fuentes, Antonio Leal Labrín, Pablo Lorenzini Basso, Fernando Meza Moncada, Manuel Monsalve Benavides, Carlos Montes Cisternas, señora Adriana Muñoz D’Albora, señor Marco Antonio Núñez Lozano, señora Clemira Pacheco Rivas, señor Iván Paredes Fierro, señora Denise Pascal Allende, señores José Pérez Arriagada, Jaime Quintana Leal, Alberto Robles Pantoja, Fulvio Rossi Ciocca, Jorge Sabag Villalobos, Gabriel Silber Romo, señora Laura Soto González, señores Raúl Súnico Galdames, Jorge Tarud Daccarett, señora Carolina Tohá Morales, señores Eugenio Tuma Zedán, Patricio Vallespín López, Samuel Venegas Rubio, Osvaldo Palma Flores, Germán Becker Alvear, señoras Carla Rubilar Barahona y Ximena Valcarce Becerra.

En primer término expresan que, a su entender, “aceptar que se deba revisar lo que ya resuelto (sic) por otro poder del Estado, y además de intervenir en cuestiones técnicas cuya legalidad ha sido revisada tanto por la Contraloría General de la República y los Tribunales (ordinarios de justicia), es vulnerar el espíritu de la reforma al Tribunal Constitucional, y a juicio de estos Diputados, es transformar a este órgano del Estado en una “cuarta instancia”, no teniendo facultades para ello”.

Por otra parte, hacen hincapié en cuanto a que los mecanismos de regulación de la fertilidad han sido utilizados en nuestro país como parte de una política y de acciones de salud desde el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, y que algunos de los métodos cuestionados en la especie, como los dispositivos intrauterinos, en sus primeras versiones, surgieron como “un avance de la ciencia y del trabajo de médicos y científicos chilenos…”. Puntualizan, además, que “en más de 40 años de la historia de Chile y con gobiernos de diversas inspiraciones políticas nunca se había cuestionado el deber del Estado de asegurar que las personas puedan regular su fecundidad a través de métodos de elección personal que sean respetuosos de sus convicciones religiosas, filosóficas y éticas”. Luego, se proporcionan argumentaciones que sirvan a los efectos de apoyar la afirmación según la cual, la anticoncepción de emergencia, los dispositivos intrauterinos (T de Cobre y los de levonorgestrel) y las pastillas combinadas han sido aprobados conforme a los procedimientos aplicables al órgano técnico competente en la materia.

En seguida, estos mismos Diputados manifiestan que, a su juicio, la interpretación de los requirentes no se ajustaría a las reglas de interpretación de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, “ni a las obligaciones internacionales que Chile ha suscrito sobre la materia”, entre las cuales se encuentra el garantizar “la entrega de todos los métodos anticonceptivos para asegurar la salud de la población”. Señalan, asimismo, que en materia de derechos humanos –en el marco de la libertad de pensamiento y conciencia que reconocen el Nº 6 del artículo 19 de la Constitución y los tratados internacionales suscritos por nuestro país (vg., Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer)-, al igual que los privados, el Estado debe abstenerse de imponer pautas valóricas que nieguen los derechos de las personas y su posibilidad de elegir libremente los medios para regular su fecundidad.

Se refieren también los Diputados que suscriben la presentación en comento al derecho a la anticoncepción en el Derecho Comparado, citando a los efectos, las siguientes sentencias: la del Juez Mr. Munby en el High Court of Justice Queens Bench Division Administrative Court en la causa “Smeaton v Secretary of State for Health”, de 18 de abril de 2002, que decidió no anular un acto administrativo que aprobaba la prescripción, venta y uso de la anticoncepción de emergencia, atendido que: “398. Las decisiones sobre cuestiones tan privadas e íntimas como usar o no métodos anticonceptivos, son claramente materias que deben ser dejadas a la elección individual (…) y no puedo dejar pasar que las elecciones en materia de anticoncepción (son) parte de la “vida familiar privada” protegida por el artículo 8 de la Convención (Europea de Derechos Humanos) –la cita se extrae del escrito de los Diputados –fojas 470-; y la del Tribunal Constitucional de Perú, “Susana Chávez Alvarado y otras”, Exp. Nº 7435-2006-PC/TC, de 13 de noviembre de 2006, en la que, refiriéndose a la provisión de anticoncepción de emergencia en los establecimientos de salud a cargo del Estado, se señaló que: “el Ministerio de Salud debe poner la información sobre el AOE (anticonceptivo oral de emergencia) al alcance de los ciudadanos al igual que la información relativa a otros métodos anticonceptivos”. Destacan los Diputados lo expuesto en el mismo fallo por el Magistrado Mesías Ramírez, reforzando y complementando lo resuelto, desde la perspectiva de los derechos fundamentales: “… no encuentro razonable que si el AOE se vende libremente en las farmacias, el Estado se niegue a entregarlas en las dependencias estatales, a las mujeres de toda condición social, económica y cultural, previa información en el marco de las políticas nacionales de salud y de planificación familiar. Más aún cuando existe normatividad vigente que obliga a ello”. Hacen presente los Diputados que, de la misma manera, la Corte Suprema de México habría rechazado la impugnación planteada en contra de la actualización de las “Normas Oficiales Mexicanas de los Servicios de Planificación Familiar”, dictadas en el mes de enero del año 2004.

En cuanto concierne al derecho de los adolescentes a contar con servicios de salud sexual y reproductiva, los Diputados manifiestan en su presentación, en síntesis, que “las políticas y programas de planificación familiar se han implementado para toda la población en edad fértil sin distinción de sexo, ni edad, pues a la base se encuentra el derecho a la salud de la población”. Luego indican que el derecho a educar a los hijos no sería vulnerado por las normas que se impugnan en los autos, atendido que lo que éstas disponen mira al resguardo del derecho a la salud que le corresponde al adolescente, como a cualquier otro individuo. Añaden que “en materia de atención en salud, el análisis no puede focalizarse en los intereses de los padres o del Estado, sino cuál es su requerimiento, necesidades y voluntad del o de la joven que requiere atención en salud”. “Estimamos que los adolescentes deben contar con herramientas adecuadas para adoptar decisiones responsables, lo cual implica acceso a información y servicios de salud”, y para apoyar lo expuesto, los Diputados se refieren, además, a la “autonomía progresiva” que habría sido reconocida como principio por la legislación y la jurisprudencia comparada, incluso antes de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño.

4. A fojas 752 el Tribunal proveyó “a todo téngase presente” respecto de la presentación de fojas 481 por la cual un grupo de 30 Diputados que la suscriben, patrocinados por la abogada señora Lidia Casas Becerra, pidieron a esta Magistratura tener presente diversas consideraciones “en relación con las implicancias” que a su juicio, afectarían a dos Ministros de esta Magistratura en la materia sub lite, y acompañan los siguientes antecedentes:

• Copia de un escrito presentado por la parte demandante en el juicio de nulidad de derecho público caratulado “Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pública”, Rol 5839-02, del 20º Juzgado Civil de Santiago –fojas 494 y 494 vuelta-; y

• Copia de informe en derecho acompañado a la presentación señalada precedentemente, titulado “El Derecho a la Vida y su Titularidad. Algunas Consideraciones a propósito de la Comercialización de la Droga Levonorgestrel 0.75”, suscrito por los profesores señores Alejandro Silva Bascuñán, Francisco Cumplido Cereceda, Raúl Bertelsen Repetto, Eduardo Soto Kloss, Sergio Carrasco Delgado, Hernán Molina Guaita, Alan Bronfman Vargas, José Ignacio Martínez Estay, Miguel Ángel Fernández, Mauricio Viñuela Hojas, señora Ángela Vivanco Martínez y señores Ramiro Mendoza Zúñiga, Enrique Navarro Beltrán, Arturo Fermandois V., Patricio Zapata Larraín y Julio Lavín Valdés –fojas 495 a 499 vuelta-.

La nómina de Diputados que suscribieron la presentación en comento está integrada por los señores Eugenio Tuma Zedán, José Pérez Arriagada, Guido Girardi Briere, señora Denise Pascal Allende, señor Marco Antonio Núñez Lozano, señora Isabel Allende Bussi, señores Fulvio Rossi Ciocca, Enrique Jaramillo Becker, Gabriel Ascencio Mansilla, Raúl Súnico Galdames, Jaime Quintana Leal, Francisco Encina Moramiez, Marcos Espinosa Monardes, Marco Enríquez-Ominami Gumucio, Enrique Accorsi Opazo, Ramón Farías Ponce, Alberto Robles Pantoja, Álvaro Escobar Rufatt, señoras Adriana Muñoz D’Albora, Carolina Tohá Morales, señores René Alinco Bustos, Sergio Aguiló Melo, Carlos Montes Cisternas, Osvaldo Palma Flores, Fernando Meza Moncada, Patricio Vallespín López, Felipe Espinoza Sandoval, Jorge Sabag Villalobos, Alejandro Sule Fernández y Gabriel Silber Romo.

5. A fojas 752 el Tribunal proveyó “a todo téngase presente” respecto del escrito de fojas 503 a 541, suscrito por don Guillermo Galán Ch. y doña Mercedes Taborga M., como Presidente y Tesorera de la Asociación Chilena de Protección a la Familia –APROFA-, respectivamente, patrocinados por el abogado Samuel Buzeta P., mismo que a fojas 808 delegó el poder para actuar en estos autos en la abogada señora Lidia Casas Becerra.

En dicha presentación, luego de hacer referencia a los objetivos y labor realizada por la institución, particularmente en la fase de elaboración de las normas que se impugnan en estos autos, se pide a esta Magistratura tener presentes diversas consideraciones “al momento de fallar el presente requerimiento, para sí rechazarlo en su totalidad, debido a las graves consecuencias que se derivarían en la salud pública de nuestro país, afectando directamente la salud de las mujeres en edad fértil, si éste fuera acogido”. Señalan los peticionarios que su intención es demostrarle al Tribunal la importancia que tiene en Chile el denominado Dispositivo Intrauterino (DIU) como método de planificación familiar.

Se indica, en primer lugar, que dicho dispositivo “es un método anticonceptivo reversible, seguro y efectivo. Los DIU son pequeños dispositivos flexibles hechos de metal o de plástico; pueden ser inertes o pueden liberar cobre u hormonas”. También se refieren a la duración, efectividad, costo y uso del DIU en nuestro país.

Continúan refiriéndose al mecanismo de acción de estos dispositivos señalando en síntesis que “cualquier tipo de DIU impide el embarazo mediante una combinación de mecanismos como los que a continuación se nombran: -inhibición de la migración de los espermatozoides en la parte alta del tracto genital femenino; - inhibición del transporte del óvulo; e –inhibición de la fertilización”. “El DIU que libera levonorgestrel, además de lo anterior, provoca cambios en la cantidad y en la viscosidad del moco cervical, inhibiendo así la penetración de los espermatozoides”.

Concluye la presentación sosteniendo que declarar inconstitucional la norma que se cuestiona en la especie, implicaría, a juicio de sus autores, “dejar en la práctica a la población usuaria sin métodos anticonceptivos. Lo cual a la larga produciría una mayor prevalencia de embarazos no deseados y por consiguiente aumentaría la muerte de las mujeres por complicaciones en abortos clandestinos”. Se observa, además, que de acogerse el requerimiento, se pondría en riesgo a las adolescentes de escasos recursos que no tienen acceso a métodos de anticoncepción fuera del sistema público de salud, lo que generaría una desigualdad con respecto a aquéllas que sí pueden adquirirlos en las farmacias o en el sistema privado de salud.

6. A fojas 752 el Tribunal proveyó “a todo téngase presente” el escrito de fojas 690, mediante el cual la señora Cecilia Sepúlveda Carvajal, Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, en su representación, patrocinada por el abogado Luis Guajardo Guerrero, pide a esta Magistratura tener por acompañado a los autos documento fechado en abril de 2007, denominado “Posición de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile frente a las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, ante la presentación al Tribunal Constitucional de un requerimiento de inconstitucionalidad contra el Decreto Supremo que las aprueba”- fojas 697 a 746-.

En dicho informe se señala, en síntesis, que en el requerimiento de estos autos se contendría un cuestionamiento hacia la política de anticoncepción que implicaría promover un retroceso de la misma. Además, en concepto de los autores del informe, el hecho de que los requirentes intenten impedir que los adolescentes más vulnerables del país puedan acceder a consejería profesional y a medios preventivos de la fertilidad sin restricciones, no sería coherente con nuestra realidad sociocultural y sanitaria, ni con la búsqueda de una mayor equidad.

Los mismos autores indican en el “Resumen Ejecutivo” del informe que: “Aun cuando la fundamentación de nuestra posición, desde la perspectiva de la Salud Pública, está por sobre la discusión de si la Anticoncepción de Emergencia es o no Abortiva, señalamos que la evidencia disponible demuestra que este método anticonceptivo (se refiere a los impugnados) no es Abortivo, ya que no actúa sobre el huevo fecundado sino antes de que ocurra la fecundación. La documentación adjunta incluye los resultados de estudios publicados hasta Enero de 2007”.

Por su parte, en razón de lo expresado en el informe que acompaña, la autoridad universitaria afirma en su escrito que: “no hay afectación por el uso de los citados métodos anticonceptivos al “supuestamente” concebido y no nacido, toda vez que su uso sólo impide la concepción y, por ende, no existe el denominado “nasciturus” y por cierto y en consecuencia no existe afectación a los artículos 5 inciso 2º, 6, 7, 19 número 1 y 19 Nº 26 de la Constitución Política como señala el requirente”. Agrega, luego, referencias a los fallos dictados sobre materias relacionadas con este requerimiento, en la causa sobre nulidad de derecho público caratulada “AGES contra Instituto de Salud Pública”, tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago (sentencia de fecha 10 de diciembre de 2004), como por la Corte Suprema (sentencia de 28 de noviembre de 2005).

Por último, y en relación con el derecho y el deber preferente de los padres a educar a sus hijos, la señora Decano recuerda lo expresado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el considerando 7º de la sentencia de 10 de noviembre de 2006, dictada en recurso de protección interpuesto por el Presidente de la Corporación Municipal de Educación y Salud de La Florida en contra de la Ministra de Salud: “… esta Corte no advierte que se haya afectado (el derecho aludido) porque en la expresión que nos preocupa, derecho preferente de los padres, la medida en cuestión no la alcanza porque además de no estar orientada a influir en la adopción de conductas no impide su ejercicio, cual es lo que se encuentra garantido. Los padres, no obstante el acto cuestionado, siempre podrán educar a sus hijos en las cuestiones de la sexualidad y la regulación de la fertilidad de la manera que en su concepto les parezca adecuado, incluso expresamente podrán formarlos para que no recurran en circunstancia alguna a la ingesta del anticonceptivo de emergencia, sin que su afán de contrariar la política gubernamental pueda acarrearles consecuencia negativa alguna, porque importa el ejercicio del derecho constitucional de educar a los hijos. Esto es así porque esta libertad fundamental, precisamente su garantía, está pensada respecto del Estado; para oponerla a todo empeño dirigido a imponer orientaciones excluyentes en la educación”.

Se señala, además, que la obligación de “confidencialidad” que imponen las normas aprobadas por el acto administrativo que se cuestiona en la especie, no pesaría sobre la adolescente que consulta, sino que sobre el personal de salud; por ende, la primera sigue gozando de plena libertad para plantearle su situación particular a quien ésta desee.

7. A fojas 753 el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación formulada a fojas 612 por el Dr. Q.F. Elmer Torres Cortés, Presidente Nacional del Colegio de Químicos Farmacéuticos de Chile (A.G.).

8. A fojas 753 el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación efectuada a fojas 674, por el Dr. Agustín Adana Vargas, en su calidad de Presidente de la Asociación de Ginecólogos y Obstetras de la Región Metropolitana A.G., y en su representación.

9. A fojas 753 el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación efectuada a fojas 679 por la Dra. Pamela Oyarzún, en su calidad de Presidenta de la Sociedad Chilena de Ginecología Infantil y de la Adolescencia –SOGIA-.

10. A fojas 799 el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” el escrito de fecha 19 de octubre de 2007 –fojas 782-, mediante el cual la abogada señora Lidia Casas Becerra, “en representación de los Honorables Diputados Saa, Aguiló, Ascencio, Espinoza, Palma y otros y otras”, “con el objeto de contribuir al debate jurídico en torno a las cuestiones de imparcialidad judicial, debido proceso e inhabilidades que puedan afectar a miembros del Excmo. Tribunal Constitucional” pidió tener por acompañado un informe en derecho del profesor Jorge Contesse Singh, titulado “La inhabilidad constitucional para conocer de un caso en el que se ha vertido opinión pública con anterioridad” –fojas 784 a 798-.

11. A fojas 831 vuelta el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” el escrito de 28 de noviembre de 2007 –fojas 831-, mediante el cual el abogado señor Samuel Buseta Plaza, por la Asociación Chilena de Protección a la Familia pidió tener por acompañado el Informe en Derecho titulado “Interés Superior del Niño, Autonomía y Confidencialidad”, preparado por el Centro de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, de autoría de los profesores Jaime Couso S., Nicolás Espejo Y., y Domingo Lovera P., e incorporado al cuaderno de documentos formado en cumplimiento de la resolución de fojas 836.

12. A fojas 857 vuelta el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” la presentación que a fojas 838 formuló don Alejandro Carrió, en su carácter de Presidente de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), domiciliada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, y como “Amicus Curiae” a favor de la validez constitucional del Decreto Supremo Nº 48.

7. AUDIENCIAS PÚBLICAS DECRETADAS EN LOS AUTOS:

Como consta a fojas 755, 756 y 809, el Tribunal dispuso la realización de audiencias públicas los días 25 de octubre, y 8 y 9 de noviembre de 2007, a los efectos de oír a los señores y señoras Diputados que suscribieron las presentaciones de fojas 457 y 481, a las personas que suscriben las presentaciones de fojas 244, 542, 554, 567, 577, 587 y 597, y a cada una de las instituciones a que se refieren los escritos de fojas 280, 503 y 690, respecto de la materia debatida en los autos.

Según se certificó por el Relator del Tribunal a fojas 800, en la audiencia verificada el día 25 de octubre de 2007 se oyó a la abogada señora Lidia Casas Becerra, en representación de los Diputados que suscribieron las presentaciones de fojas 457 y 481.

El mismo Relator certificó a fojas 809 que el día 8 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia decretada por el Tribunal para ese día, oyéndose, de acuerdo con el orden de las respectivas presentaciones:

• al abogado señor Marcelo Castillo, en representación de quienes suscriben las de fojas 542, 554, 567, 577, 587 y 597;

• al abogado señor Jesús Vicent Vásquez y al médico señor Horacio Croxatto Avonni, en representación del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva;

• a la abogada señora Lidia Casas Becerra y al médico señor Guillermo Galán Chiappa, en representación de la Asociación Chilena de Protección a la Familia; y

• a los profesores Giorgio Solimano Cantuarias y Ramiro Molina Cartes, en representación de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile.

Por último, a fojas 810 el Relator del Tribunal certificó que en la audiencia verificada el día 9 de noviembre de 2007, se continuó la anterior, oyéndose a:

• los profesores señores Fernando Orrego Vicuña y Patricio Mena González, en representación de la Red de Organizaciones por la Vida y la Familia; y

• al médico don Sebastián Illanes y al abogado señor Patricio Zapata Larraín, en representación de la Fundación Instituto de Estudios Evangélicos.

7. VISTA DE LA CAUSA:

El día 29 de noviembre de 2007 tuvo lugar la vista de la causa, escuchándose la relación y laci A FOJAS UNO requirentesibir el Levonorgestrel 0,75 mg. por ser contrario al ordenamiento constitucional vigente en nuelos alegatos de la abogada señora Carmen Domínguez por los requirentes y del abogado Davor Harasic en representación de la señora Presidente de la República.

7. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER DECRETADAS EN AUTOS:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, a fojas 859 de autos esta Magistratura dispuso las siguientes medidas para mejor resolver:

a) Oficiar al 20º Juzgado Civil de Santiago, a los efectos de que remitiera la causa caratulada “Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Pública”, Rol 5839-02. Dicha medida fue cumplida por oficio fechado el 24 de diciembre de 2007, del mencionado Juzgado, agregado a fojas 862;

b) Oficiar al Instituto de Salud Pública para que enviara al Tribunal los expedientes administrativos correspondientes a los registros sanitarios de los fármacos Postinal, Postinor-2, Tace, Glanique y Levonorgestrel. La misma fue cumplida, mediante Oficio Ord. Nº 1, de 04 de enero de 2008, del Jefe de Asesoría Jurídica del Instituto de Salud Pública, agregado a fojas 864; y

c) A fojas 863 vuelta, el Tribunal acoge la petición de los requirentes en orden a ampliar la segunda medida decretada con anterioridad, en el sentido de oficiar al Instituto de Salud Pública para que remitiera los antecedentes del rechazo del registro de la “píldora del día después” verificado en la década de los 90, fundado en su carácter abortivo. Dicha medida fue cumplida por el referido organismo administrativo a través del Oficio Ord. Nº 270, de 6 de febrero de 2008, del Jefe de Asesoría Jurídica, agregado a fojas 870.

7. OBSERVACIONES DE LOS REQUIRENTES EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER:

A fojas 873, el Tribunal tuvo presente las siguientes consideraciones hechas valer por los requirentes en su escrito de fecha 13 de marzo de 2008 –fojas 871 y 872-, en relación con las medidas para mejor resolver que han sido cumplidas por el Instituto de Salud Pública:

a) En el año 1990 se rechazó el registro de la “píldora del día después” porque uno de sus posibles mecanismos de acción anticonceptiva es el antianidatorio. Se reconoce en la respectiva resolución el carácter abortivo del medicamento y por ende se rechaza por ser contrario a la legislación nacional;

b) Dicha decisión se mantuvo en el año 1991, rechazando una reconsideración a la decisión anterior;

c) En el año 2001, a pesar de la declaración del respectivo laboratorio en cuanto a que el medicamento incluye la acción antianidatoria (abortivo), se le otorga el registro, pero el fallo de la Corte Suprema de ese mismo año ordena su anulación;

d) Estando vigente la orden de no innovar decretada por la Corte Suprema, el Instituto de Salud Pública, con fecha 24 de agosto de 2001, entrega registro sanitario al fármaco con nombre de fantasía Postinor-2, que tiene el mismo compuesto abortivo que se había prohibido;

e) No existen antecedentes científicos acompañados en autos que aseguren que la “píldora del día después” no atenta o pone en riesgo la vida del que está por nacer;

f) Consta de los antecedentes acompañados en autos que el Instituto de Salud Pública oculta información relevante a la población (carácter abortivo de la píldora) en los folletos que distribuye entre los usuarios.

7. ADOPCIÓN DEL ACUERDO:

En la sesión celebrada el día 28 de marzo del año en curso culmina la fase de deliberación y el Pleno del Tribunal, excluido el Ministro inhabilitado, adoptó el acuerdo en esta causa.

CONSIDERANDO:

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

PRIMERO: Que el artículo 93, número 16º, de la Constitución Política otorga atribuciones al Tribunal Constitucional para “resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional, en su inciso décimo noveno, expresa que: “En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”;

TERCERO: Que, tal como se ha consignado en la parte expositiva, un grupo de treinta y seis diputados que conforman más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados presentó, con fecha 5 de marzo de 2007, un requerimiento en que solicitaban a este Tribunal que “declare la inconstitucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo Reglamentario Nº 48 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de febrero de 2007, por cuanto fija, aprueba y hace suyo el texto del documento denominado “Normas Nacional(es) sobre Regulación de la Fertilidad”;

CUARTO: Que la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, dispone, en su artículo 39, que:

“El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aduce, con indicación de las normas que se estiman transgredidas (…)”.

A su vez, el artículo 41 del mencionado cuerpo legal precisa que:

“Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39 de la presente ley, el Tribunal podrá, por resolución fundada, no admitirlo a tramitación. La resolución se comunicará a quien hubiere recurrido.

Los interesados, dentro de tres días contados desde la fecha de la comunicación, podrán subsanar los defectos de su requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Si así no lo hicieren, el requerimiento se tendrá por no presentado para todos los efectos legales.

Si transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior no se hubieren subsanado los defectos del requerimiento o no se hubieren completado los antecedentes, el Tribunal comunicará este hecho al Presidente de la República para que proceda a la promulgación de la parte del proyecto que fue materia de la impugnación”.

Finalmente, el artículo 48 de la misma Ley N° 17.997 indica que:

“En el caso del número 5 del artículo 82 de la Constitución Política (hoy artículo 93, número 16º), se aplicarán en lo pertinente las normas de los artículos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se expresan en los incisos siguientes.

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 de esta ley, admitido a tramitación el requerimiento, deberá ponerse en conocimiento del Contralor General de la República.

La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley, rectifique la promulgación incorrecta o declare la inconstitucionalidad de un decreto, se remitirá a la Contraloría General para el solo efecto de su registro. Cumplido dicho trámite, ésta ordenará de inmediato su publicación en el Diario Oficial, la que se efectuará dentro de los cinco días siguientes.

Esta nueva publicación, en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada en el fallo”.

QUINTO: Que esta Magistratura, por resolución de 20 de marzo de 2007, concluyó que “la presentación de los requirentes carece de la claridad y precisión suficientes para que el Tribunal pueda entrar a conocer del asunto” (considerando 12º) y, en su parte resolutiva, declaró: “Que no se admite a tramitación el requerimiento en conformidad con lo dispuesto en los artículos 48, 39 y 41 inciso primero de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de lo que dispone el inciso segundo de este último precepto”;

SEXTO: Que, con fecha 24 de marzo de 2007, el diputado José Antonio Kast Rist, actuando en representación de los diputados que habían suscrito la presentación, hizo llegar un escrito para subsanar la falta de claridad y precisión del requerimiento, a cuyo objeto solicitó a este Tribunal tenerlo por aclarado y precisado suficientemente para que éste pudiera entrar a conocer del asunto declarando su admisibilidad, lo que esta Magistratura Constitucional aceptó por resolución de 28 de marzo de 2007;

SÉPTIMO: Que, de acuerdo con el escrito presentado por el diputado Kast Rist, los requirentes circunscribieron la impugnación a tres puntos del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que aprueba el texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad: sección C, “Tecnología Anticonceptiva”, particularmente a los puntos 3.3, “Anticoncepción Hormonal de Emergencia”; 4, “Anticoncepción no Hormonal”, 4.1.1 “Dispositivos Intrauterinos”, como también a la consejería a adolescentes que se da en el marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres, normativa que se desarrolla en la sección D, bajo el título “Anticoncepción en Población Específica”, en el punto 1 “Anticoncepción en Adolescentes”;

OCTAVO: Que la Presidenta de la República, en el escrito en que formulara observaciones al requerimiento, planteó tres cuestiones de previo y especial pronunciamiento que es necesario resolver y que son las siguientes: a) el requerimiento alega una cuestión de hecho ajena a las potestades del Tribunal Constitucional; b) la inoportunidad de evaluar los efectos de un fármaco que ya cuenta con registro sanitario, y c) la improcedencia de que el Tribunal, con ocasión del presente requerimiento, formule juicios de mérito;

NOVENO: Que la Constitución Política, al facultar al Tribunal Constitucional para resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, lo ha hecho en términos amplios. Así, el control se extiende tanto a los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma como a los dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución, sean éstos de efectos generales o particulares, y respecto a la causa que hace procedente el control, la Constitución señala de modo explícito que el Tribunal tiene competencia para conocer de la cuestión de constitucionalidad “cualquiera sea el vicio invocado”.

Esta amplitud del examen que al Tribunal Constitucional le corresponde efectuar al ejercitar el control de constitucionalidad de los decretos supremos se condice con la exigencia que el artículo 1º, inciso cuarto, de la Carta Fundamental impone al Estado en el cumplimiento de su misión servicial y que no es otra que el mismo actúe “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

No cabe, por consiguiente, excluir en el control de constitucionalidad de la norma sujeta a examen, sea un precepto legal o reglamentario, la consideración de los efectos que ella pueda producir en los derechos fundamentales y que todo órgano del Estado está obligado a respetar y promover en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º, inciso segundo, y 6º, inciso segundo, de la Ley Suprema.

Así lo ha hecho, por lo demás, el Tribunal Constitucional cuando ha sido necesario para la debida resolución de un asunto, como ocurrió en tres casos en que estaba en juego el derecho a la vida. Tales son las sentencias de 13 de agosto de 1995, Rol Nº 220, requerimiento interpuesto contra el proyecto de ley sobre trasplantes de órganos; de 26 de junio de 2001, Rol Nº 325, requerimiento en que se impugnaba el Decreto Supremo Nº 20, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que introdujo la restricción de circulación a los vehículos catalíticos, y de 26 de abril de 2007, Rol Nº 577, requerimiento deducido contra el Decreto Supremo Nº 80, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establecía la norma de emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relave al estero Carén.

En la primera de dichas sentencias, esta Magistratura, luego de analizar los informes científicos acompañados, llegó a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano (considerando 15º); en la sentencia de 26 de junio de 2001, estimó que la restricción vehicular que se establecía, atendida la situación ambiental existente, resultaba necesaria para proteger la salud de la población (considerando 46º), y en la última de las sentencias citadas, entre otras razones que tuvo en cuenta para rechazar el requerimiento, señaló que no se había acreditado la existencia de una situación o riesgo que pusiera en peligro el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (considerando 14º).

Puede apreciarse, por consiguiente, que cuando ha sido necesario -para fallar un requerimiento- ponderar una cuestión de hecho de la que depende dar por acreditada la vulneración de un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional no ha rehusado hacerlo, y es lo que hará, también, en esta oportunidad, por lo que rechazará la primera cuestión de previo y especial pronunciamiento planteada por la Presidenta de la República;

DÉCIMO: Que la segunda cuestión de previo y especial pronunciamiento que debe resolver el Tribunal consiste en la inoportunidad de evaluar los efectos de un fármaco que ya cuenta con registro sanitario.

La cuestión planteada incide en uno de los puntos materia del requerimiento, cual es la Anticoncepción Hormonal de Emergencia que consulta la utilización de levonorgestrel a través de los fármacos autorizados por el Instituto de Salud Pública, cuyo registro sanitario no es materia de esta litis.

La propia Presidenta de la República, en el escrito en que formula observaciones al requerimiento, señala que la modalidad de distribución de dichos fármacos contenida en el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, es adicional a la comercialmente existente en farmacias y establecimientos afines, y que “se traduce en fijar las condiciones de su entrega gratuita a toda la población, y especialmente al grupo de más riesgo constituido por los adolescentes y jóvenes del país” (pág. 67 de dicho escrito).

Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el Nº 4 del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que la Contraloría General de la República tomó razón de dicho decreto.

Se trata, como puede apreciarse de su sola lectura, de normas infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente, por parte de órganos del Estado, un fármaco, para cuya decisión, por cierto, este Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el derecho a la vida de las personas, desde su concepción, pueda producir su ingesta.

En consecuencia, el Tribunal rechazará esta cuestión de previo y especial pronunciamiento;

DECIMOPRIMERO: Que la tercera cuestión de previo y especial pronunciamiento planteada por la Presidenta de la República consiste en la improcedencia de que el Tribunal, con ocasión del presente requerimiento, formule juicios de mérito.

Sobre el particular, cabe reiterar la jurisprudencia uniforme de esta Magistratura en el sentido de que al Tribunal no le compete decidir sobre cuestiones de mérito y que limitará su pronunciamiento a las cuestiones de constitucionalidad planteadas. Así se señaló, por ejemplo, en la sentencia de 2 de octubre de 2007, Roles Nºs. 608, 609, 610, 611 y 612 (acumulados): “ (…) que su competencia limita en el mérito de la norma en que supuestamente incide el vicio de inconstitucionalidad pues esta Magistratura, al velar por la aplicación efectiva del principio de supremacía constitucional, debe, igualmente, cumplir con los principios establecidos por la Constitución en sus artículos 6º y 7º”. Agregó que “la Carta Fundamental establece órganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales, y cuando estos últimos controlan la constitucionalidad de los actos de los primeros, no pueden invadir su campo propio, por lo tanto, les está vedado entrar a calificar el mérito, oportunidad o conveniencia de la norma impugnada, debiendo limitar su pronunciamiento a la conformidad o disconformidad del acto de cuyo control se trate, con los principios, valores y normas constitucionales” (considerando 13º).

Acorde con esta doctrina, el Tribunal no entrará a examinar cuestiones de mérito, pero sí analizará las cuestiones de constitucionalidad planteadas en el requerimiento, pues, si no lo hiciere, incumpliría la obligación de ejercer sus atribuciones y que deriva del principio de inexcusabilidad según lo que dispone el artículo 3º de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Por lo demás, en cuanto órgano del Estado, le asiste el deber de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, tal como ordena el artículo 5º, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

En consecuencia, el Tribunal rechazará también esta cuestión de previo y especial pronunciamiento;

DECIMOSEGUNDO: Que los requirentes, al limitar su pretensión de inconstitucionalidad únicamente a ciertas partes del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que aprueba el texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, en la parte conclusiva de su escrito de 24 de marzo de 2007, que rola a fs. 68, la circunscribieron a tres partes de dichas normas, una de las cuales es la que se individualiza como 4 “Anticoncepción no Hormonal”, 4.1.1 “Dispositivos Intrauterinos”, de la Sección C “Tecnología Anticonceptiva”, que incluye todo tipo de dispositivos intrauterinos.

Sin embargo, en el cuerpo del escrito de subsanación de los defectos del requerimiento, a que se ha hecho referencia, la impugnación parece restringirse únicamente a los dispositivos intrauterinos que liberan levonorgestrel. Esta contradicción entre la parte argumentativa y la parte conclusiva acarrea una falta de claridad y precisión que impide entrar a conocer del asunto, por lo que el Tribunal desestimará en esta parte el requerimiento;

DECIMOTERCERO: Que, conforme también al escrito de subsanación de defectos, el requerimiento impugnó asimismo la consejería a adolescentes que se da en el marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres, normativa que se desarrolla en la sección D bajo el título “Anticoncepción en Población Específica” en el punto 1 “Anticoncepción en Adolescentes”, y que, a juicio de los requirentes, vulnera el derecho y el deber preferente de los padres a educar a sus hijos, asegurado en el artículo 19 Nº 10, inciso tercero, de la Carta Fundamental;

DECIMOCUARTO: Que la educación, de acuerdo a lo que se expresa en el artículo 19 Nº 10, inciso segundo, de la Constitución, “tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”. A su vez, el artículo 2º, inciso primero, de la Ley Nº 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, señala que “es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo moral, intelectual, artístico, espiritual y físico mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir y participar en forma responsable y activa en la comunidad”.

La misma Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza señala en su artículo 4º, inciso primero, que: “La educación se manifiesta a través de la enseñanza formal y de la enseñanza informal”, siendo la “enseñanza formal”, acorde con lo que señala el inciso segundo del precepto citado, “aquella que, estructurada científicamente, se entrega de manera sistemática”. En ella tiene un papel primordial el establecimiento de enseñanza a que esté adscrito el educando y cuya elección, según lo dispuesto en el artículo 19 Nº 11, inciso cuarto, de la Constitución Política, es un derecho de los padres.

La “enseñanza informal”, por su parte, conforme a lo que señala el inciso tercero del artículo 4º de la Ley Nº 18.962, es “todo proceso vinculado con el desarrollo del hombre y la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación y, en general, del entorno en el cual está inserta”;

DECIMOQUINTO: Que, como puede apreciarse de las normas constitucionales y orgánicas constitucionales citadas, los padres intervienen tanto en la enseñanza formal de sus hijos, escogiendo el establecimiento de enseñanza que prefieran para ellos conforme al ideario educativo que sustente su acción, como en la enseñanza informal, de la que son uno de sus agentes principales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 N° 10, inciso tercero, de la Constitución Política, que los padres en materia educativa tienen tanto el derecho preferente como el deber de educar a sus hijos y que corresponde al Estado otorgar especial protección al ejercicio de ese derecho.

En cuanto derecho de los padres, es una facultad de obrar frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de sus hijos, que se traduce en la elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar la enseñanza formal y en las acciones educativas que realice el núcleo familiar en la enseñanza informal de niños y adolescentes.

Y en cuanto deber constitucional se traduce en obligaciones de hacer, las que existen tanto en la enseñanza formal en que los padres han de colaborar con la acción educativa del establecimiento que eligieron para sus hijos, como en la enseñanza informal en que no pueden eludir la responsabilidad educativa que les incumbe;

DECIMOSEXTO: Que la educación sexual es, por cierto, un aspecto de la educación en el que cobran relevancia especial los valores en que se fundamenta, y de ella no puede excluirse a los padres de los menores que la reciban, lo que sería inconstitucional.

El Decreto Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y las normas contenidas en la sección D bajo el título “Anticoncepción en Población Específica” en el punto 1 “Anticoncepción en Adolescentes”, de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, que son parte integrante del mencionado decreto, no vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les impiden el cumplimiento del deber que les incumbe, al establecer la consejería a adolescentes en un marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los padres.

Las normas sobre consejería en condiciones de confidencialidad no impiden, en efecto, a los padres de las adolescentes escoger el establecimiento educativo de sus hijas ni transmitir a éstas conocimientos y valores sobre la vida sexual, lo que es suficiente para rechazar el requerimiento en esta parte, sin que dichas normas vulneren el ejercicio legítimo de los derechos de las adolescentes, que también debe ser respetado.

Lo resuelto es sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en esta sentencia respecto a la anticoncepción hormonal de emergencia;

DECIMOSÉPTIMO: Que, por otra parte, el requerimiento presentado con fecha 5 de marzo de 2007, al solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la totalidad o parte del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, y de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad que lo integran, señaló como uno de los vicios que fundamentaban su petición respecto de la anticoncepción de emergencia, la infracción a la garantía constitucional de igualdad ante la ley reconocida en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental; La que, hasta donde resulta comprensible para el Tribunal, parece fundarse en una desigualdad entre embriones que no explica suficientemente.

En el escrito de subsanación de defectos del requerimiento presentado para corregir su falta de claridad y precisión y que permitió al Tribunal Constitucional acogerlo a tramitación, no impugnó norma alguna del citado decreto y de las normas que lo integran por infringir las disposiciones constitucionales sobre la igualdad ante la ley. Por tal razón, esta Magistratura carece de competencia específica para conocer de la materia y no emitirá pronunciamiento sobre el particular.

2. CONFLICTO CONSTITUCIONAL SOMETIDO A LA DECISIÓN DE ESTA MAGISTRATURA.

DECIMOCTAVO: Que, de conformidad con lo explicado en el Capítulo I que antecede, el pronunciamiento que debe expedir este Tribunal se centrará en una de las infracciones constitucionales alegadas por los requirentes, en su escrito de aclaración de 24 de marzo de 2007. Así, esta Magistratura resolverá sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo Nº 48, de 26 de enero de 2007, del Ministerio de Salud, que aprueba el texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, las que están compuestas por las Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre Fertilidad, en cuanto dichas normas incluyen la Sección C, acápite 3.3, “Anticoncepción hormonal de emergencia”, y que, a juicio de los diputados requirentes, son contrarias a lo preceptuado en los artículos 5º, inciso segundo, 6º, 7º, y 19, numerales 1 y 26, de la Constitución Política.

Concretamente, y según lo sostenido por esos parlamentarios en escrito aclaratorio que rola a fojas 68 y siguientes de estos autos, la impugnación del decreto supremo aludido se centra en la inconstitucionalidad de que adolecerían ciertos métodos de anticoncepción hormonal, denominados en dicha norma como “de emergencia”, y que se refieren a la llamada “píldora del día después”, ya sea a través de la entrega de una sola pastilla de progestina pura, generalmente levonorgestrel de 0,75 mg., o a través de la combinación de píldoras, método denominado “Yuzpe”, por adolecer ambos de un efecto abortivo que resultaría contrario a los preceptos constitucionales mencionados precedentemente;

DECIMONOVENO: Que, en consecuencia, los diputados requirentes han planteado un conflicto constitucional que debe ser dirimido por esta Magistratura en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 16 de la Carta Fundamental.

En efecto, y siguiendo al profesor y Presidente de este Tribunal Constitucional, Ministro Juan Colombo Campbell, “el conflicto constitucional se produce cuando un órgano público o una persona, con su acción u omisión, generan como resultado la infracción valórica, formal o sustancial, de preceptos o principios contenidos en la Constitución Política”. Agrega que “este conflicto surge (…) cuando los efectos de un hecho o acto son contrarios a la Constitución, sin que sea necesario que en todos los casos existan partes o intereses intersubjetivos en juego”. Finaliza señalando que “hoy resulta indudable que la sentencia dictada en un proceso, es el medio más eficaz con que cuenta el mundo civilizado para resolver los conflictos constitucionales, recuperar como efecto derivado la plena vigencia de la suprema norma violentada y reforzar los cimientos de la supremacía constitucional”. (“El debido proceso constitucional”. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 32, 2006, pp. 23-24);

VIGÉSIMO: Que, así, la impugnación que se ha formulado mediante el requerimiento de autos tiende a verificar si un órgano público –el administrador- ha incurrido en una infracción a valores, principios o reglas contenidos en la Carta Fundamental a través de un acto –la dictación de un decreto supremo- cuyos efectos producirían resultados contrarios a la Ley Suprema.

Las características anotadas, que rodean este conflicto de relevancia jurídica, son las que fundamentan la competencia de nuestra Magistratura para resolverlo, pues, como se sostuvo en la sentencia Rol N° 591, de 11 de enero de 2007, “desde 1970, el ordenamiento constitucional chileno ha previsto un sistema de solución de conflictos constitucionales –recientemente reforzado con la reforma de 2005- que está radicado en este Tribunal Constitucional, al cual se ha encomendado la interpretación definitiva e inapelable de la Constitución, interpretación que debe desarrollarse en forma integral, esto es, considerando tanto la letra como los valores, principios y espíritu de la Carta Fundamental, a fin de asegurar la vigencia efectiva de la supremacía constitucional, que es la que garantiza, en definitiva, la eficacia del Estado constitucional de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las personas” (considerando 3°).

Síguese de lo expuesto que la resolución de conflictos constitucionales como el de la especie, confiada por el Poder Constituyente al Tribunal Constitucional, tiende a reforzar la plena vigencia del Estado de Derecho, tanto en su aspecto material como formal.

En el mismo sentido anotado, se ha sostenido que “no es precisamente la tarea de control judicial de las leyes y de las resoluciones de los poderes públicos y privados la que crea conflictos institucionales. Más bien, son los peligros fundados contra la libertad, que emanan de las mismas autoridades, los que dan lugar a dicho conflicto; el mismo que, a veces, ha tenido profundas repercusiones políticas: por ello, la declaración de inconstitucionalidad de las normas no busca sustituir la forma de gobierno, pero sí procura, mediante el control jurisdiccional, asegurar el balance y la cooperación entre los poderes” (César Landa Arroyo. “Tribunal Constitucional y Estado Democrático”, 3ª. Edición, Editorial Palestra, Lima, 2007, p. 690);

VIGESIMOPRIMERO: Que, a su vez, es indudable que la naturaleza del conflicto constitucional que ha de resolverse en esta oportunidad por el Tribunal Constitucional tiene como necesario fundamento los efectos que en los derechos constitucionales producen los métodos de anticoncepción hormonal que se objetan, no considerados en forma aislada, sino en cuanto forman parte del contenido de la norma obligatoria impugnada, lo que se aleja de un mero control abstracto de constitucionalidad que se reduce, exclusivamente, al contraste entre una norma infraconstitucional y aquélla de máxima jerarquía positiva. Y es que la creciente complejidad de las cuestiones que deben abordar, en la actualidad, las jurisdicciones constitucionales lleva a que, en casos como el de la especie, el Tribunal deba ponderar ciertos hechos relacionados con la ciencia o con la técnica, a fin de arribar a una solución que, efectivamente, asegure la supremacía material y formal de la Carta Fundamental, tal como, por lo demás, lo ha hecho esta Magistratura en procesos previos como los indicados en el considerando noveno de esta sentencia;

VIGESIMOSEGUNDO: Que luego de efectuadas las puntualizaciones que preceden y teniendo presente que este Tribunal, en virtud del principio de inexcusabilidad, se encuentra compelido a resolver el conflicto de constitucionalidad planteado y en los términos en que éste ha sido aclarado por los propios diputados requirentes, resulta conveniente precisar que lo que se impugna es el Decreto Supremo N° 48, del Ministerio de Salud, de 26 de enero de 2007, cuyos vistos y parte resolutiva se transcriben a continuación, así como el dictamen de la Contraloría General de la República que tomó razón de él:

“Aprueba texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad

Núm. 48.- Santiago, 26 de enero de 2007.- Visto: Lo dispuesto en los artículos 1°, 4°, 6°, 7°, 32 N° 6, 33 inciso primero y 35 de la Constitución Política de la República; lo establecido en los artículos 1°, 4° y 6° del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2763, de 1979, y las leyes N° 18.469 y N° 18.933; en los artículos 5°, 6°, 8°, 9°, 25 y 27 del decreto supremo N° 136 de 2004, del Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico de esta Cartera de Estado; lo establecido en el decreto supremo N° 1876, de 1995, Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos; lo expuesto en Memorandum A 11/N° 3226 de 01 de septiembre de 2006 de Jefa de Gabinete de la Ministra de Salud, y lo indicado en la Resolución N° 520 de 1996 de la Contraloría General de la República; la sentencia de 11 de enero de 2007 dictada en la causa Rol N° 591-2006, por el Excelentísimo Tribunal Constitucional; y

(....)

Decreto:

1° Apruébase, el texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, las que están compuestas por las Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre Fertilidad, todas elaboradas por el Ministerio de Salud.

2° Establécese que el texto que se aprueba en virtud de este acto administrativo, consta en un documento de 171 páginas, que se adjunta, y forman parte del presente decreto, cuyo original debidamente visado por la Subsecretaria de la Salud Pública, se mantendrá en poder del Jefe de la División de Prevención y Control de Enfermedades, de la citada Subsecretaría del Ministerio de Salud.

3° Publíquese en la página web del Ministerio de Salud: www.minsal.cl, el texto de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”.

4° Remítase, una vez afinada su tramitación, un ejemplar del texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, a los Servicios de Salud, Establecimientos Experimentales de Salud y a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud de todo el país, a fin de que sea cumplida íntegra y obligatoriamente por los organismos, instituciones y los funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de los Servicios de Salud, conforme lo dispuesto en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2763, de 1979, y las leyes N° 18.469 y N° 18.933”.

(...)

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

División Jurídica

Cursa con alcance el decreto N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud

Núm. 5.425.- Santiago, 2 de febrero de 2007.

Esta Contraloría General ha procedido a realizar el control preventivo de juridicidad del documento individualizado en el epígrafe, mediante el cual se aprueba el texto que establece las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, en atención a que éste ha sido firmado por la Presidenta de la República, dando cumplimiento, según se expresa en sus considerandos, a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol N° 591-2006.

Ahora bien, habiendo examinado el decreto de la suma, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en su oportunidad en el dictamen N° 53.137, de 2006, emitido con ocasión del requerimiento que dio lugar a la sentencia recién individualizada, esta Contraloría General ha procedido a tomar razón del mismo por estimarlo ajustado a derecho.

No obstante lo anterior, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud –que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.469 y N° 18.933-, cumple con hacer presente que entiende que el “Sistema Nacional de los Servicios de Salud” a que se alude en el numeral 4 del instrumento en examen, corresponde al “Sistema Nacional de Servicios de Salud”.

(...)”.

VIGESIMOTERCERO: Que los aspectos principales objetados por los requirentes respecto de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, antes aludidas, y que se contienen en su Sección C, acápite 3.3 –anticoncepción hormonal de emergencia- son los siguientes:

1. Objetivo de la anticoncepción de emergencia: “la anticoncepción de emergencia (AE) contribuye a disminuir los embarazos no deseados y sus consecuencias, incluido el aborto, y permite a las mujeres ejercer su derecho a prevenir un embarazo después de una violación”.

2. Descripción de la anticoncepción hormonal de emergencia: “métodos anticonceptivos que las mujeres pueden utilizar en los cinco días siguientes a una relación sexual sin protección anticonceptiva, siendo su eficacia más alta cuanto antes se usen. Sólo deben usarse como método de emergencia y no en forma regular (..) La anticoncepción de emergencia (AE) ha sido conocida también como “anticoncepción post-coital” y las pastillas usadas para AE (PAE) se las ha llamado “la píldora del día después (...)”.

3. Situaciones en que está indicada la anticoncepción hormonal de emergencia:

   1. “Una relación sexual voluntaria sin uso de un método anticonceptivo”;

   2. “Uso incorrecto o accidente con un método anticonceptivo por: ruptura o deslizamiento del condón; desplazamiento del diafragma; expulsión del dispositivo intrauterino; relaciones en período fértil; olvido de tomar varias píldoras anticonceptivas; falla del coitus interruptus”;

   3. “En caso de violación, si la mujer no estaba usando un método anticonceptivo”.

4. Regímenes de anticoncepción hormonal de emergencia: Contempla el uso de “píldoras de levonorgestrel solo o píldoras combinadas de etinil-estradiol y levonorgestrel. En ambos regímenes se utilizan las mismas hormonas que contienen algunos anticonceptivos hormonales orales de uso regular, pero en dosis más altas y en un plazo de tiempo definido”.

El régimen de levonorgestrel “se puede emplear de dos maneras, igualmente efectivas: a) (Como) una dosis única de 1500 mcg de levonorgestrel. En Chile existen dos productos registrados para este fin, Postinor-2 y TACE que consisten en 2 pastillas con 750 mcg de levonorgestrel que se pueden tomar juntas; b) La forma tradicional ha sido usar dos dosis de 750 mcg de levonorgestrel (LNG) cada una, la primera lo antes posible y la segunda 12 horas después (...) se pueden reemplazar por 25 píldoras de levonorgestrel solo (30 mcg cada una) lo antes posible seguidas por otras 25 píldoras 12 horas después (...)”.

En el régimen combinado (régimen de Yuzpe) “se emplean dos dosis de 100 mcg de etinil-estradiol + 500 mcg de levonorgestrel cada una, separadas por un intervalo de 12 horas, iniciándolas lo antes posible dentro de 72 horas de la relación no protegida (...). Como alternativa pueden usarse, por cada dosis, 4 píldoras anticonceptivas combinadas que contienen 30 mcg de etinil-estradiol y 0.15 mcg de levonorgestrel (...)”.

5. Eficacia anticonceptiva de la anticoncepción hormonal de emergencia: “es menos eficaz que los métodos anticonceptivos modernos de uso regular (...) es posible que se haya sobrestimado la eficacia de la AE ya que la fecha ovulatoria asignada para la estimación de la probabilidad de embarazo en cada mujer no es precisa (...). Una forma de expresar la eficacia anticonceptiva de la AE es la proporción de mujeres que se embaraza a pesar de usar el método (...) Cuando las PAE se usan dentro de las 72 horas, la tasa estimada de embarazos es de 1.1% a 1.3% para el levonorgestrel y alrededor de 3.2% para el régimen de Yuzpe. Así el régimen de Yuzpe solamente reduce el riesgo de embarazo entre el 57% y el 75% de los casos mientras que el régimen de levonorgestrel solamente previene alrededor del 85% de los embarazos estimados. Esto contrasta notoriamente con la eficacia de la anticoncepción hormonal de uso regular que, usada correctamente, previene el embarazo hasta en el 99% de las mujeres que tienen relaciones sexuales frecuentes a lo largo de todo un año”.

6. Mecanismo de acción de la anticoncepción hormonal de emergencia: “si se usa antes de la ovulación (...) puede impedir la liberación del óvulo. Estudios realizados en la mujer muestran que la AE no produce alteraciones del endometrio. El levonorgestrel produce alteración del moco cervical y la AE puede alterar el transporte y la vitalidad de los espermatozoides. Estos mecanismos impiden la fecundación. Investigaciones recientes realizadas en animales de experimentación (monos y ratas) demuestran que el levonorgestrel no impide la implantación (...)”. Agrega que: “La AE no interrumpe un embarazo establecido ni causa un aborto”.

7. Beneficios de la anticoncepción hormonal de emergencia: “el uso de las PAE permite prevenir un embarazo no deseado”.

8. Efectos adversos de la anticoncepción hormonal de emergencia: “las mujeres que utilizan las PAE pueden sentir náuseas, vómitos, dolor de cabeza, mareos, cansancio y sensibilidad en las mamas, pero estas molestias no duran más de 24 horas. El levonorgestrel produce considerablemente menos molestias que el régimen de Yuzpe. Las mujeres también pueden presentar un sangrado o goteo irregular (…) No hay efectos cardiovasculares asociados al uso de las PAE (…) No se conocen otros efectos médicos adversos por lo que no hay riesgos para la salud asociados al uso de píldoras anticonceptivas de emergencia. No se conocen efectos teratogénicos sobre el feto en caso de uso inadvertido durante la fase temprana del embarazo” (…) “las ventajas de evitar un embarazo no deseado superan los posibles inconvenientes o riesgos de usar el método”.

9) Orientación y consejería respecto del uso de la anticoncepción hormonal de emergencia: “enfatizar que utilizar AE es una decisión personal que sólo corresponde a la mujer que lo solicita”; “confirmar que la mujer se encuentra dentro de los 5 días de plazo”; “confirmar que la mujer no desea quedar embarazada y que comprende que existe la posibilidad de embarazo aún después de usar este método”; “informar sobre los posibles efectos colaterales de las PAE y como manejarlos”; “informar que no existen razones para pensar que las PAE podrían dañar al feto si fallan en prevenir el embarazo”; “dado que no hay causas médicas que restrinjan el uso de la anticoncepción hormonal de emergencia, no se requieren evaluaciones de salud como rutina, pero si hay dudas respecto del estado de embarazo, se puede hacer un examen clínico y una determinación de B gonadotropina coriónica en sangre”; “la orientación sobre otros métodos anticonceptivos es importante pero no debe ser un requisito para entregar o prescribir la anticoncepción de emergencia”; “debe prevenirse que la anticoncepción de emergencia no previene las ITS, incluyendo el VIH”, “aunque el uso repetido no es aconsejable porque las PAE son menos efectivas que los métodos anticonceptivos de uso regular, no hay razones médicas que impidan usarlas nuevamente”.

Cabe hacer presente que por Resolución Exenta Nº 2.546, de 30 de marzo de 2006, de la Directora del Instituto de Salud Pública, se canceló el registro sanitario N° F-8527/01, correspondiente al producto “Postinor-2 comprimidos 0,75 mg”, concedido a Grünenthal Chilena Ltda., y que corresponde a uno de los métodos mencionados en el acápite referido a la Anticoncepción Hormonal de Emergencia de las Normas Nacionales de Regulación de la Fertilidad que se ha transcrito precedentemente en su parte medular;

VIGESIMOCUARTO: Que las normas constitucionales que los diputados requirentes estiman infringidas por el decreto supremo impugnado son las que se indican a continuación:

“Artículo 5º. (…)

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

“Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

“Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

1º. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.

26º. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”;

3. ANTICONCEPCIÓN HORMONAL DE EMERGENCIA.

VIGESIMOQUINTO: Que, para los efectos de decidir sobre la constitucionalidad del decreto supremo impugnado y de acuerdo con lo razonado en el considerando vigesimoprimero de esta sentencia, resulta indispensable precisar en qué consiste la denominada “anticoncepción hormonal de emergencia”, a que se refiere el acápite 3.3 de la letra C de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, integrantes del aludido decreto supremo, y que los parlamentarios requirentes objetan en estos autos;

VIGESIMOSEXTO: Que con el propósito antes descrito, es necesario recordar que en el propio acápite mencionado se describe a la “anticoncepción hormonal de emergencia” como “métodos anticonceptivos que las mujeres pueden utilizar en los cinco días siguientes a una relación sexual sin protección anticonceptiva, siendo su eficacia más alta cuanto antes se usen. Sólo deben usarse como método de emergencia y no en forma regular (...) La anticoncepción de emergencia (AE) ha sido conocida también como “anticoncepción post-coital” y las pastillas usadas para AE (PAE) se las ha llamado “la píldora del día después”. Agrega que “la anticoncepción de emergencia (AE) contribuye a disminuir los embarazos no deseados y sus consecuencias, incluido el aborto, y permite a las mujeres ejercer su derecho a prevenir un embarazo después de una violación” (pág. 78).

El “Informe sobre la llamada Anticoncepción de Emergencia”, de 26 de noviembre de 2007, acompañado a este proceso por el Rector Subrogante de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, expresa, por su parte, que “la anticoncepción de emergencia se define como “el uso de una droga o un dispositivo, como una medida de emergencia para prevenir un embarazo (Zieman, M. Emergency Contraception, Uptodate:http:/www.utdol.com/utd/content/topic.do?topyKey=gen_gyne/4407&view=print)” (pág. 3).

Asimismo, el Informe sobre los “Aspectos Científicos y Éticos del Uso del Levonorgestrel como Anticonceptivo de Emergencia”, presentado a este Tribunal por el Rector Subrogante de la Universidad Católica de Chile, indica que: “La investigación en los llamados anticonceptivos de emergencia ha sido hecha con la finalidad de encontrar fármacos que ingeridos después de una relación sexual potencialmente fecundante, la que es habitualmente denominada como “no protegida”, reduzcan la posibilidad de embarazo” (pág. 2).

A su turno, el artículo del doctor Horacio Croxatto A. y de la profesora María Elena Ortiz S., denominado “Anticoncepción de emergencia con levonorgestrel”, adjuntado a estos autos por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER), sostiene que “la anticoncepción de emergencia es un recurso que la mujer puede usar con carácter de urgencia para evitar un embarazo no deseado, luego después de haber tenido una relación sexual en la que no usó método anticonceptivo o el que usó presentó una falla” (pág. 829).

Como puede apreciarse, los distintos antecedentes allegados al presente requerimiento de inconstitucionalidad coinciden en que la anticoncepción hormonal de emergencia supone la utilización de métodos que tienden a prevenir el embarazo, después de producida una relación sexual, y cuando no se han utilizado métodos anticonceptivos previos o el utilizado ha presentado alguna falla;

VIGESIMOSEPTIMO: Que en relación con la interrogante formulada en el considerando vigésimoquinto, la entidad U.S. Food and Drug Administration, Center for Drug Evaluation and Research, define la “contracepción de emergencia” (emergency contraception) como “un método de prevenir el embarazo después de fracasos contraceptivos o de sexo sin protección. No es para el uso rutinario” (http://www.fda.gov/cder/drug/infopage/planB/planBQandA20060824.htm).

Con esa misma terminología, el artículo “Mechanism of action of mifepristone and levonorgestrel when used for emergency contraception”, de K. Hemzell-Danielsson y L. Marions (2004), acompañado a este proceso por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER), sostiene que “la contracepción de emergencia (EC) es definida como el uso de cualquier droga o artefacto después de un intercambio sin protección para prevenir un embarazo no deseado” (pág. 341).

El Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER) adjunta, también, el artículo “Emergency Contraception with mifepristone and levonorgestrel: mechanism of action”, de los doctores Lena Marions y otros (2002), en el que se afirma que “la contracepción de emergencia es cualquier droga o artefacto usado después de un intercambio sexual no protegido para prevenir el embarazo” (pág. 65);

VIGESIMOCTAVO: Que, como es fácil advertir, en los textos mencionados en el considerando vigesimosexto se alude a la “anticoncepción de emergencia” mientras que en aquellos citados en el considerando precedente se define la “contracepción de emergencia”, aunque con similares significados, lo que hace a estos sentenciadores preguntarse si existe alguna diferencia entre ambos conceptos y, en caso de existir, cuál sería su significado para los efectos de la decisión que debe adoptarse.

Al respecto, cabe recordar la explicación sostenida en estrados por el doctor Fernando Orrego Vicuña, quien interviniendo en las audiencias públicas convocadas por el Tribunal y en representación de la Red de Organizaciones por la Vida, sostuvo que un “anticonceptivo” supone “un procedimiento que impida la concepción: la unión del ovocito con el espermio”, en tanto que un “contraceptivo” “comprende lo anterior como los procedimientos que tiendan a impedir el desarrollo del embrión”.

En idéntico sentido, el Informe evacuado por la Universidad Católica de Chile y acompañado por el Rector Subrogante de esa Casa de Estudios a esta causa, afirma que “el término anticoncepción de emergencia es inexacto e induce a error, ya que éstos pueden actuar no sólo como anticonceptivos sino que también interfiriendo con la implantación del embrión, es decir provocando un aborto precoz” (págs. 2 y 3);

VIGESIMONOVENO: Que la diferencia explicada por destacados especialistas que concurrieron voluntariamente a ilustrar el criterio de esta Magistratura lleva, inevitablemente, a intentar precisar cuáles son los efectos de la anticoncepción hormonal de emergencia a la que aluden las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, de forma de aclarar si, a partir de esos efectos, se está, realmente, en presencia de “anticoncepción de emergencia” o de “contracepción de emergencia”, en los términos explicados en este proceso por el doctor Orrego Vicuña y por la Universidad Católica de Chile.

La diferencia reviste, a juicio de estos sentenciadores, la mayor importancia, pues si los efectos de la anticoncepción pueden llegar a afectar al “embrión”, ello resultará determinante para el juicio de constitucionalidad que este Tribunal debe realizar bajo el imperativo contenido en el artículo 7° de la Constitución, en el sentido que sus preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo y en relación con los derechos fundamentales que se aseguran a toda persona en el artículo 19 de la misma;

TRIGÉSIMO: Que con el objeto de determinar los efectos de la anticoncepción hormonal de emergencia resulta preciso recordar, una vez más, el contenido de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad que, en el mismo acápite 3.3 de la letra C, que se ha impugnado, indica que los regímenes de anticoncepción hormonal de emergencia contemplan el uso de “píldoras de levonorgestrel solo o píldoras combinadas de etinil-estradiol y levonorgestrel. En ambos regímenes se utilizan las mismas hormonas orales de uso regular, pero en dosis más altas y en un plazo de tiempo definido” (pág. 79). Al primero lo denomina “régimen de levonorgestrel” y al segundo, “régimen combinado o régimen de Yuzpe”.

Señala, asimismo, que el régimen de levonorgestrel “se puede emplear de dos maneras, igualmente efectivas: a) una dosis única de 1500 mcg de levonorgestrel. En Chile existen dos productos registrados para este fin, Postinor-2 y TACE que consisten en 2 pastillas con 750 mcg de levonorgestrel que se pueden tomar juntas; b) La forma tradicional ha sido usar dos dosis de 750 mcg de levonorgerstrel (LNG) cada una, la primera lo antes posible y la segunda 12 horas después (...) se pueden reemplazar por 25 píldoras de levonorgestrel solo (30 mcg cada una) lo antes posible seguidas por otras 25 píldoras 12 horas después” (pág. 79).

En lo que se refiere al régimen combinado o régimen de Yuzpe, señala que “se emplean dos dosis de 100 mcg de etinil-estradiol + 500 mcg de levonorgestrel cada una, separadas por un intervalo de 12 horas, iniciándolas lo antes posible dentro de 72 horas de la relación no protegida (...) Como alternativa pueden usarse, por cada dosis, 4 píldoras anticonceptivas combinadas que contienen 30 mcg de etinil-estradiol y 0.15 mg de levonogestrel” (pág. 79).

Explicando el mecanismo de acción de ambos regímenes de anticoncepción hormonal de emergencia, las normas objetadas expresan que “si se usa antes de la ovulación (...) puede impedir la liberación del óvulo. Estudios realizados en la mujer demuestran que la AE no produce alteraciones del endometrio. El levonorgestrel produce alteración del moco cervical y la AE puede alterar el transporte y la vitalidad de los espermatozoides. Estos mecanismos impiden la fecundación (...). La AE no interrumpe un embarazo establecido ni causa un aborto” (págs. 80 y 81);

TRIGESIMOPRIMERO: Que, en relación con los mecanismos de acción de los regímenes de anticoncepción de emergencia, ya se trate del régimen de levonorgestrel solo o del régimen combinado (régimen de Yuzpe), los especialistas coinciden en la dificultad y complejidad de su determinación.

Así, el doctor Horacio Croxatto y la profesora María Elena Ortiz han sostenido que “desentrañar el mecanismo de acción de la AE es una tarea muy compleja porque el efecto de los esteroides administrados depende de la fase del ciclo en que se usan y la fertilidad de la mujer varía de acuerdo a la etapa del ciclo menstrual en que se encuentre al momento de tener una relación sexual” (“Anticoncepción de emergencia con levonorgestrel”. En: Selección de temas de Ginecoobstetricia II. Capítulo 27 (eds.) E. Guzmán, A.B. Lalonde. Editorial Publimpacto, Santiago, 2007, pág. 833).

En un sentido similar, el Informe de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, acompañado a este proceso, afirma que “a pesar del gran volumen de investigaciones publicadas sobre el Levonorgestrel como “anticonceptivo de emergencia” (LN) todavía existen muchas dudas acerca de su efectividad y mecanismos de acción (...) La incertidumbre se da, sobre todo, en los mecanismo (sic) de acción, ya que algunos estudios han demostrado, en modelos animales que el LN tiene un efecto en la función ovárica, pero no tiene efectos significativos luego de la ovulación (Muller AL, Llados CM, Croxatto HB. Postcoital treatment with levonorgestrel does not disrupt postfertilization events in the rat. Contraception, 2003;67: 415-9; Ortiz RE, Fuentes MA, Parraguez VH, Croxatto HB. Postcoital administration of levonorgestrel does not interfere with postfertilization events in the new-world monkey Cebus apella. Hu. Reprod 2004; 19:1352-6, 22 (págs. 3-4).

El Informe de la Universidad Católica de Chile, que también ha tenido a la vista este Tribunal, sostiene, por su parte, que “el mecanismo de acción involucrado depende del período del ciclo menstrual en que se ingieren” (pág. 4);

TRIGESIMOSEGUNDO: Que, de lo anteriormente expresado, queda claro que para comprender los mecanismos de acción de lo que las Normas Nacionales de Regulación de la Fertilidad denominan “regímenes de anticoncepción de emergencia” (AE), resulta fundamental atender a los ciclos menstruales femeninos que, sin necesidad de acudir a los especialistas, por tratarse de un hecho público y notorio, puede afirmarse que no son siempre regulares ni idénticos en toda mujer, lo que parece dificultar la obtención de conclusiones generales uniformes.

Constatado lo anterior, los especialistas coinciden en que los mecanismos de acción de los aludidos regímenes de anticoncepción de emergencia dicen relación con tres efectos: a) Impedir la ovulación; b) Impedir la migración de los espermatozoides para fecundar el óvulo; y c) Impedir la implantación (Horacio Croxatto A. y María Elena Ortiz. “Anticoncepción de emergencia con levonorgestrel”. En: Selección de temas de Ginecoobstetricia II. Capítulo 27 (eds.) E. Guzmán, A.B. Lalonde. Editorial Publimpacto, Santiago, 2007, pág. 833, e Informe de la Universidad Católica de Chile, pág. 3).

Refiriéndose a la contracepción de emergencia y, específicamente, al denominado “Plan B” (consistente en el uso de píldoras de levonorgestrel de 0,75 mg. cada una), que son tomadas en forma oral después del fracaso de contraceptivos o de la práctica de sexo no protegido, la U.S. Food and Drug Administration aclara que el “Plan B trabaja (...) en la prevención del embarazo principalmente parando la liberación del huevo desde el ovario. Es posible que el Plan B también trabaje previniendo la fertilización de un huevo (la unión del espermio con el huevo) o previniendo la implantación en el útero, lo que usualmente ocurre antes de 7 días después de la liberación del huevo desde el ovario” (http://www.fda.gov/cder/drug/infopage/planB/planBQandA20060824.htm).

El Informe sobre “Aspectos Científicos y Éticos del Uso del Levonorgestrel como Anticonceptivo de Emergencia”, de la Universidad Católica de Chile, a que se ha hecho referencia, indica, por su parte, que “todos los investigadores coinciden en que los anticonceptivos de emergencia pueden disminuir la probabilidad de embarazo a través de tres mecanismos:

Impidiendo la ovulación